GİRİŞ
İnsan toplulukları, ihtiyaç duydukları sosyal düzeni ve sosyal barışı sağlamak için bir "hukuk düzeni" oluştururlar. Hukuk düzeninin bir parçası olan ceza hukuku normları diğer hukuk dalları gibi sosyal düzene yardımcı olma amacı taşır. Ceza normlarının farklı ve belirgin özelliği ise devlet gücünün kullanılması yani devlet tarafından (zorla) uygulanabilmesidir. Sosyal düzeni sağlama amacına dönük bu normların hak ve özgürlüklerin korunmasına ters düşmemesi gerekir.(3) Ceza hukukunun, suçu ve suç karşılığı konulan yaptırımları kapsamına alan maddi ceza hukukunun temel kanunu olan Türk Ceza Kanunu (TCK), toplumu oluşturan tüm bireyleri yakından çok yakından ilgilendirmesi bakımından temel kanunlardandır.
TCK'nin temel kanun olması nedeniyle sıradan / herhangi bir kanun değildir. Temel kanun olması, toplumun farklı kesimleri ve çeşitli kurumlar arasında tartışılması ve en azından kanunun önemli noktaları bakımından bir uzlaşma zorunluluğunu ortaya koymaktadır.
Kanunlaştırma (kodifikasyon) çalışmaları genel olarak iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Mevcut hukuk kurallarının ihtiyaçlara uygun bir şekilde değiştirilmesi yani ıslah (rehabilitasyon) ya da yabancı bir hukuk sisteminden alınarak küçük değişikliklerle kanun olarak kabul edilmesi resepsiyon (reception). Türk pozitif hukukunun tecrübeleri göstermektedir ki; toplumun yapısına uymayan hukuki düzenlemeler, başka ülke kanunlarının "resepsiyon" yöntemiyle uygulamaya sokulması, kanunun toplum tarafından içselleştirilmemesi sonucunu doğurmakta bu da uygulamada sorun ve sıkıntılara yol açmaktadır. Bu sonuçla, doğal olarak kanunlarda -hukukçuların bile zorlukla takip edebildiği- sık sık değişikliklere gidilmektedir. TCK'nin yürürlüğe girdiği 1926 yılından bugüne kadar 62 defa değiştirilmesi -neredeyse her bir yıla bir deşiklik düşüyor- bunu açıkça ortaya koymaktadır. Yürürlükteki TCK, bilindiği gibi 1889 İtalyan Zanardelli kanunu esas alınarak hazırlanmıştır. Mevcut TCK Tasarısı da her ne kadar özgün bir çalışmaymış gibi görünmekte ise de büyük ölçüde 1994 tarihli Yeni Fransız Ceza Kanunu esas alınarak hazırlanmıştır.
Mevcut TCK'yi bütünüyle değiştirecek ve yeni temel ceza kanunu olarak yürürlüğe girecek Türk Ceza Kanunu Tasarısı (TCK-T) TBMM'ye sunulmuş olup halen Meclis Genel Kuruluna sevk edilmeyi beklemektedir. 2004 yılı başlarında kanunlaşması öngörülen tasarı üzerinde tartışmalar sık sık medyaya da yansımaya başlamıştır. Vurgulamak gerekir ki, temel bir kanun olan Ceza Kanunu Tasarısı, başta akademisyenler olmak üzere farklı toplumsal katmanların ve kurumların katkı ve eleştirilerine muhtaçtır.(4)
I - TASARININ HAZIRLANMA SÜRECİ
Mevcut TCK Tasarının geçmişi 1984 yılında Adalet Bakanlığı tarafından oluşturulan Komisyona gitmektedir. Komisyon'un Başkanlığını Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer yapmış, öğretim üyeleri, savcı ve hakimler, sivil ve askeri Yargıtay üyeleri mensuplarından üyeler seçilmiştir.(5) Komisyon çalışmaları soncunda 1987 yılında TCK Öntasarısı tamamlamış ve Adalet Bakanına tevdi etmiştir. 1987 TCK Öntasarısı yayınlandıktan sonra, kanunun şekilciliğe feda edildiği, devletin ve anayasal sistemin korunmasının ön plana çıktığı, baskıcı devlet anlayışını yansıttığı, mala karşı işlenen suçlara ilişkin cezaların kişilere karşı işlenen suçların cezalarına oranla daha şiddetli olduğu, gerekçede belirtilenin aksine insana ve insan haklarına üstün değer verilmediği gibi bir çok ağır eleştiriye uğramıştır.(6) 1987 Öntasarısı yayınlandıktan sonra görüş ve eleştiriler üzerine yeniden gözden geçirilmek üzere Adalet Bakanlığınca Komisyona tevdi edilmiş ve hazırlanan yeni metin 1989 yayınlanmıştır. 1989 Öntasarısı küçüklere ilişkin hükümler ile tüzelkişilerin sorumluluğuna ilişkin hükümler gibi birkaç yenilik dışında 1987 Öntasarısının tekrarıdır. (7)
1997 Öntasarısı, 1989 Öntasarısı esas alınarak hazırlanmakla birlikte önemli değişiklikler ve ilave hükümler içermektedir. 1997 tasarısında önceki tasarıların aksine ölüm cezasını kaldırılmış, yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası konulmuştur. Tasarı genel olarak dil yanlışları ile dolu olduğu,(8) kabahat suçlarının ayrı bir bölüm olmaktan çıkarılmasına rağmen suç olarak cürümler içinde muhafaza edilmesi, tasarının hazırlanması sırasında Yargıtay başta olmak üzere konuyla ilgili bir çok kurumun görüşünün alınmadığı,(9) şekilciliğin önplana çıktığı, mala karşı işlenen cürümler için öngörülen cezaların kişilere karşı işlenen suçlar için öngörülen cezalardan daha ağır olduğu, bazı suçların yanlış kısımda düzenlenmiş olduğu; ve özel olarak da tüzelkişilerin cezai sorumluluğu, Anayasayı ihlal suçuna ilişkin hükümde (363. madde) cebir unsurunun yer almaması, yargısal kararları aşağılama (454. madde), cürüm bildirmeme (442), tanıklar ve karar üzerinde baskı yapma (451. madde), hakimin veya yargısal görev yapanların saygınlıklarını ihlal (463. madde) gibi maddelerin düşünce ve ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü ve savunma dokunulmazlığını tehdit edecek tarzda kaleme alındığı eleştirileri yapılmıştır. (10)
1997 Öntasarısının hazırlandığı dönemden, yani 28 Şubat ara rejiminden fazlasıyla etkilendiği; bu nedenle düşünce ve ifade özgürlüğü başta olmak üzere bir çok hakkı sınırlandırdığı, yeni suçlar türettiği görülmektedir. Ayrıca Tasarıyı hazırlayan komisyonda katılan tek avukat olan Barolar Birliği temsilcisinin yaşlılık ve sağlık nedeniyle ayrıldığını da vurgulamak gerekir. (11)
1997 Öntasarısı, küçük değişikliklerle önce 2000 Öntasarısı daha sonra da 2003 Tasarısı haline getirilerek kanunlaşmak üzere Meclise sevkedilmiştir.
II - TASARI HAKKINDA GENEL BİLGİLER
Hükümet tarafından TBMM'ye sevkedilen ve halen komisyon gündeminde bulunan TCK Tasarısı, küçük değişiklikler dışında 1997 Tasarısı ile aynıdır. Yani mevcut tasarı 1997 tasarısı üzerine inşa edilmiştir.
Mevcut TCK'ye göre farklılıklara değinmek gerekirse: Suç ve cezanın kanuniliği ilkesi yanında güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ilkesi, Türk vatandaşlarının yabancı ülkelerdeki gözetim ve tutukluğunun Türkiye'de verilen cezadan mahsup edilmesi, şartlı tahliyenin tüm suçlar için aynı olması, ızdırar halinin aşılması halinin yeniden düzenlenmesi, hapis - ağır hapis cezası ayrımının kaldırılması, faal nedametin genel hafifletici neden olması, tekerrürde uygulanacak tedbirler, Jenosit ve İnsanlığa Karşı Suçlar ile Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti'nin suç olarak düzenlenmesi gibi hususlar tasarının olumlu yönleri olarak değerlendirilebilir.
TCK Tasarısının tasnifi bölüm başlıkları ile şöyledir:
1. KİTAP: Genel Hükümler
1. KISIM: Ceza Kanunu:
1. Bölüm: Kanunîlik
2. Bölüm: Kanunun Uygulanması
3. Bölüm: Yabancı Ülkede İşlenen Suçlar
2. KISIM: Suçlu ve Suç:
1. Bölüm: Ceza Sorumluluğu
2. Bölüm: Tüzel Kişiler
3. Bölüm: Hukuka Uygunluk Nedenleri
4. Bölüm: Suça Etki Eden Nedenler
5. Bölüm: İsnat Yeteneğini Etkileyen Nedenler
6. Bölüm: Teşebbüs
7. Bölüm: Suça İştirak
8. Bölüm: Özel Tehlike Hâlleri ve Tekerrür
3. KISIM: Cezaların ve Suçların İçtimaı:
1. Bölüm: Cezaların İçtimaı
2. Bölüm: Suçların İçtimaı
4. KISIM: Yaptırım:
1. Bölüm: Cezalar
2. Bölüm: Aslî Cezalar
3. Bölüm: Fer'î Cezalar
4. Bölüm: Cezaların Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi
5. Bölüm: Cezanın Ertelenmesi
6.Bölüm: Dava ve Cezanın Ortadan Kaldırılması
7. Bölüm: Güvenlik Tedbirleri
5. KISIM Çocuk ve Küçüklere İlişkin Hükümler:
1. Bölüm: Genel Hükümler
2. Bölüm: Çocuklar Hakkında Uygulanabilecek Tedbirler ve Cezalar
3. Bölüm: Küçüklere Özgü Ceza Düzeni
4. Bölüm: Çocuk ve Küçükler Hakkında Müşterek Hükümler
2. KİTAP : Özel Hükümler
1. KISIM: Kişilere Karşı Suçlar:
1. Bölüm: Jenosit ve İnsanlığa Karşı Suçlar
2. Bölüm: Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti
3. Bölüm: Hayata Karşı Suçlar
4. Bölüm: İşkence
5. Bölüm: Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar
6. Bölüm: Çocuk Düşürme ve Düşürtme Suçları
7. Bölüm: Hürriyete Karşı Suçlar
8. Bölüm: Şerefe Karşı Suçlar
9. Bölüm: Hayatın Gizli Alanına ve Özel Hayata Karşı Suçlar
10. Bölüm: Malvarlığına Karşı Suçlar
11. Bölüm: Müşterek Hükümler
2. KISIM: Topluma Karşı Suçlar:
1. Bölüm: Genel Tehlike Yaratan Suçlar
2. Bölüm: Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar
3. Bölüm: Kamu Güvenine Karşı Suçlar
4. Bölüm: Kamu Düzenine Karşı Suçlar
5. Bölüm: Ulaşım ve Haberleşme Araçlarına Karşı Suçlar
6. Bölüm: Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karşı Suçlar
7. Bölüm: Aileye Karşı Suçlar
8. Bölüm: Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar
9. Bölüm: Bilişim Alanında Suçlar
10. Bölüm: Müşterek Hükümler
3. KISIM: Millete, Devlete ve Kamusal Barışa Karşı Suçlar ve Son Hükümler:
1. Bölüm: Devletin Ülkesine, Egemenliğine ve Birliğine Karşı Suçlar
2. Bölüm: Anayasa Düzenine ve Devlet Kuvvetlerine Karşı Suçlar
3. Bölüm: Millî Savunmaya Karşı Suçlar
4. Bölüm: Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk
5. Bölüm: Kamu Hizmeti ve Görevlerine Karşı Suçlar
6. Bölüm: Devletin Egemenlik Alametlerine, Organlarına ve Memurlarına
Hakaret Suçları
7. Bölüm: Adliyeye Karşı Suçlar
8. Bölüm: Yabancı Devletlerle Olan İlişkilere Karşı Suçlar
9. Bölüm: Memurlar Tarafından İşlenen Suçlar
10. Bölüm: Müşterek Hükümler
11. Bölüm: Son Hükümler
Görüldüğü gibi, Tasarı mevcut TCK'daki klasik ayırım olan "Genel Hükümler", "Özel Hükümler" ve "Kabahatler" ayırımını terk ederek sadece iki kitap olarak hazırlanmıştır. 1. Kitap: "Genel Hükümler" ve 2. Kitap: "Özel Hükümler" olarak düzenlenmiş, Kabahatler ayrı bir bölüm olmaktan çıkarılmıştır. Ayrıca tasarı, TCK'daki "Özel hükümler" adı altındaki tasniften farklı olarak tasnif edilmiş, Tasarının 2. Kitabında 1. Kısım "Kişilere Karşı Suçlar" (1-127. maddeler), "Topluma Karşı Suçlar" (234-355. maddeler) ve "Millete, Devlete ve Kamusal Barışa Karşı Suçlar ve Son Hükümler" (356-502. maddeler) olmak üzere üç kısma ayrılmıştır.
III - TASARININ İDEOLOJİSİ
Her ceza kanunun kapsadığı suçlar, suçlara öngörülen cezalar itibariyle suç ve ceza siyaseti açısından amaçladığı hedefler bağlamında bir "ideoloji"si vardır.(12) Kanunlar hazırlanırken, özellikle ceza kanunlarının "Özel Kısım"larında suçlar belirtilirken bu ideoloji kendini ortaya koymaktadır.
Tasarının ideolojisini öne çıkarması bakımından, bir fikir vermesi amacıyla bazılarını şöyle sıralayabiliriz:
1 - Devletin Korunması Önplandadır: Her ne kadar çağdaş bir anlayışla ve kişi haklarını önplana aldığı iddia edilmekte ise de, tasarıda devletin korunmasının önplana çıktığı açık bir şekilde kendini göstermektedir. Bu amaçla bir çok hukukdışı kavrama de yer verilmiştir. Tasarıda yer alan bir çok kavram soyut, müphemdi. Bu kavramlar subjektif yorumlara açık olmaları bakımından kanunilik ilkesine aykırıdır. Örneğin "Devletin bağımsızlığının azaltılması, Devletin güvenliği ve iç ve dış siyasal yararlar, devlet sırrı, Türklük, alenileşmemiş söz, milli renkleri taşıyan özel bayrak, temel milli yararlar, yabancı devletin Türkiye'ye "hasmane hareketler"de bulunmasını sağlamak gibi objektif olmayan kavramlar tasarının öncelikle "devleti koruma" saikinin etkili olduğunu göstermektedir. (13)
Tasarının bir çok maddesinde devlet sırları ve gizli kalması gereken bilgiler açıklanmaması ile ilgili hükümler yer almaktadır. Bu hükümler basın özgürlüğünü de kısıtlamakta ve bazı durumlarda müebbet hapis cezası öngörmektedir. Buna karşılık "cürmü bildirmeme", "kötü muameleleri bildirmeme" ve "ihbar etmeme" gibi maddeler ise bilgi vermeyen veya ihbar etmeyen vatandaşın cezalandırılmasını öngörmektedir.
Tasarının 306 ve 307. maddeleri ile sivil itaatsizlik suç haline getirilmektedir. Her iki maddede açıkça -tüzelkişi demeye bile gerek olmadan- "dernek, vakıf ve benzeri kuruluşlar"ın mensupları veya "mensup olmasalar bile bu kuruluşların adına veya adları kullanılarak" yapıldığı takdirde; veya "siyasal ve ideolojik maksatlarla" yapılmışsa cezaların ağırlaştırılarak verilmesi öngörülmüştür. Bu maddelerde, sivil itaatsizliğin suç haline getirilmesi dışında, toplumu depolitize etme ve örgütlü hareket etmekten kaçındırma amacı görülmektedir.
Ayrıca, Tasarı da yer alan 19 ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının 14 tanesi devlet aleyhine işlenen suçlar için öngörülmüşken, 5 tanesi topluma ve kişilere karşı işlenen suçlar kısımlarında yer alması; 14 müebbet hapis cezasının 4'ünün kişilere karşı, 10'u ise devlete karşı işlenen suçların müeyyidesi olarak öngörülmesi tasarıya hakim olan anlayışı aslında ortaya koymaktadır.(14)
2- Malvarlığı Suçları ile Kişilere Karşı İşlenen Suçların Cezaları Arasındaki Fark: Kişilere karşı işlenen suçlar için öngörülen cezalar, malvarlığına karşı işlenen suçlar için öngörülen cezalardan daha düşüktür. Yine malvarlığına karşı işlenen suçlar kamu davası ağırlıklı iken, kişilere karşı işlenen suçlar daha çok şikayete bağlı suçlar olarak düzenlenmiştir.(15) Yani tasarı kişilere karşı suçları baş tarafa almakla, kişiyi daha fazla koruma altına almamıştır
3- STK'lar Bağlamında Özel Hukuk Tüzelkişilerin Cezai Sorumluluğu: Tasarının 25. ve 26. maddelerinde genel olarak tüzelkişilerin ceza sorumluluğu düzenlenmiştir. Tasarının düzenlemesi yalnızca özel hukuk tüzelkişilerine ilişkin olup kamu hukuku tüzelkişileri ceza sorumluluğu dışında tutulmuştur. Özel hukuk tüzelkişileri arasında kazanç paylaşma amacı güdüp gütmemesi ayrımı yapılmamış, bütün özel hukuk tüzelkişileri için ceza sorumluluğu öngörülmüştür. Dernekler, vakıflar, sendikalar, siyasal partiler, kooperatifler ile kolektif, komandit, limited ve anonim şirketler özel hukuk tüzelkişileri kapsamında cezai olarak sorumlu tutulabileceklerdir. 26. Maddeye göre tüzelkişilere uygulanabilecek yaptırımlar para cezası, müsadere, mülkiyetin devlete geçirilmesi, tüzelkişinin çalışmadan yasaklanması, adli gözetim altında çalışma ve tamamen kapatılmadır.
Özel Kısımda sayılan suçlar içerisinde hemen hemen bütün kısımlarda; jenosit, şantaj, düşünceyi açıklama özgürlüğü, dolandırıcılık, yangın, uyuşturucu madde imalatı, bulaşıcı hastalıklar, usulsüz ölü gömülmesi, ihaleye fesat karıştırma, sahtecilik, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması, rüşvet verme vs. gibi çok farklı 55'ten suçta özel hukuk tüzelkişilerinin ceza sorumluluğu söz konusudur.
Burada öncelikle dikkat çeken, "eşitlik ilkesi"ne aykırı bir şekilde kamu hukuku tüzelkişilerinin ceza sorumluluğu bakımından ayrı tutulması dikkat çekicidir. Tüzelkişilerin ceza sorumluluğu, faaliyetlerini organları eliyle yani gerçek kişiler tarafından yerine getirmesi nedeniyle ceza hukukunun temel ilkelerinden olan "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesine (dolayısıyla Anayasanın 38/6. maddesine de) aykırıdır. Tüzelkişi "yararına" suç işleyen kişinin cezalandırılması ayrıca tüzelkişinin cezalandırılmasına engel teşkil etmemesi bakımından da "bir suç için birden fazla ceza verilemeyeceği" kuralına da aykırıdır.(17)
Şüphesiz burada önemli olan, "sakıncalı" görülen dernek ve vakıfların, daha doğrusu sivil toplum kuruluşlarının (STK'ların) faaliyetlerinin denetim altına alınmaları, ve gerektiğinde aykırı sesler çıkaranların cezalandırılmaları olacaktır. Tasarının yasalaşması halinde "hizaya girmeyen" STK'lar mahkeme kararı ile 5 yıla kadar ancak "denetçi kontrolü" altında ya da "mahkemenin atayacağı yöneticiler eliyle" çalışabilecektir.
4- Ayrımcı ve Adalet Duygusunu İnciten Maddeler: Tasarıda yer alan bir çok madde açıkça "ayrımcılık"a sebep olacak uygulamaları netice verecektir. Bu düzenlemeler ayrımcı, adalet duygusunu inciten, hukuka aykırıdır. Örneğin çocuğunu öldüren annenin çocuğun evlilik dışı olması halinde indirim sebebi olması, evlilik dışı birliktelik suç olarak düzenlenmediği halde evlilik dışı birliktelikte dini nikah kıyılmışsa evlenen taraflar ve nikahı kıyan için suç oluşturması, ırza geçme suçunda "küçüklerin ve çocukların rızası ile ırzına geçilmesi"nin (!) indirim sebebi sayılması,(18) ırza geçme suçunda failin veya çok failli ise faillerden birin mağdurla evlenmesi halinde cezanın ortadan kalkması vs. hususlar ayrımcı ve adalet duygusunu inciticidir.
IV- TASARIYA İNSAN HAKLARI YAKLAŞIMI ÇERÇEVESİNDE ELEŞTİRİLER
Tasarının, 1997 Tasarısının üzerine inşa edildiğini, küçük farklılıklar dışında aynı olduğunu yukarıda söylemiştik. Gerekçede her ne kadar özgürlükçü ve insan haklarını üstün tuttuğu iddia ediliyorsa da, yasakçı ve baskıcı bir niteliğe sahiptir. Yeni ve orijinal bir kanun tasarısı olarak özgürlükçü ve liberal bir anlayış yerine yasakçı ve otoriter bir anlayış hakimdir. Bunun sebebi herhalde hazırlandığı dönemin yani 28 Şubat döneminin etkisi, Komisyon üyelerinin özellikleri, Komisyon Başkanı Dönmezer hocanın eleştiri kabul etmezliği, ayrıca üniversitelerin, baroların ve Yargıtay'ın eleştirilerinin yeterince dikkate alınmamasıdır. Ancak Tasarı Meclise sevkedildikten sonra, kamuoyunda eleştirilerin daha yüksek sesle seslendirilmesinden sonra Meclis Komisyonu eleştirileri dikkate alacağını belirtmiştir.
Tasarı bir çok yönüyle eleştirilmektedir. Tasarı kişilere karşı suçları Özel Hükümlerin başına almasına, kişiyi daha fazla himaye etmiş görüntüsüne rağmen gerçekte şekilcilikten öte bir değişikliğe gidilmemiştir. (19)
Her ne kadar Genel Gerekçede "Tasarı, kişilere karşı suçlara özel hükümlerin başında yer vermiş bulunmakta ve böylece, insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği üstün değeri ifade etmek ve esasını oluşturan suç ve ceza politikasının temel hedefini bir kere daha vurgulamak" istediğini belirtmekle birlikte suç ve cezaların düzenlenmesine baktığımızda bu hedefin gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Biraz sonraki izahlarımızdan anlaşılacağı üzere Kişilere karşı suçlar en başa alınmasına rağmen, diğer kısımlardaki suçlara nazaran daha az korunmuştur.
Tasarının bir çok maddesi mevcut TCK'ye göre daha geri bir anlayıştadır. Bu tür maddeler özellikle "Millete, Devlete ve Kamusal Barışa Karşı Suçlar" kısmında yoğunlaşmakta ve insan hakları açısından kabul edilemeyecek hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. İnsan hakları anlayışı ile bağdaşmayan hükümlerleri genel başlıklar altında özetle şöyle sıralayabiliriz:
1 - TÜZELKİŞİLERİN CEZA SORUMLULUĞU:
Tasarının 25 ve 26. maddeleri(20) genel olarak tüzelkişilerin cezai sorumluluğunu düzenlemiş, "Özel Hükümler" kısmında bir çok madde de tüzelkişilerin de sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Tüzelkişi yararına(!) işlenen suçlarda, hem fiili işleyen hem de tüzelkişi ayrı ayrı cezalandırılması (bir suç için iki ceza verilmesi), tüzelkişinin mahkeme kararıyla geçici veya sürekli olarak yasaklanması veya mahkeme kararıyla atanacak yöneticilerin veya denetçilerin kontrolü altında çalışmalarına devam edebileceği hüküm altına alınmıştır.
Halbuki tüzelkişiler kriminal anlamda bir suçun faili olmaları mümkün değildir ve kriminal cezanın muhatabı da olamaz. Çünkü, tüzelkişilerin varlığı tüzük denilen bir hukuki bir metinle kurulur. Tüzük ise kanuna, genel ahlak ve adaba aykırı olamaz. Böyle bir aykırılık var ise tüzelkişi "yok" hükmündedir. Bu nedenle tüzelkişi kanunun faaliyetine dahil etmediği bir suçun da faili olamaz. Suç ancak tüzelkişinin organlarını oluşturan gerçek kişiler tarafından işlenebilir.(21)
Bilindiği gibi, tüzelkişiler kanunlara dayanılarak oluşturulur ve gerçek kişilerden farklı olarak sınırlı hak ve fiil ehliyetine sahiptirler. Hak ve fiil ehliyetini de organları vasıtası ile kullanırlar. Çağdaş anlayışa göre tüzelkişiler ancak haksız fiil işleyebilme, yani bir hukuk davasında tazminatın muhatabı olma veya idari ceza hukuku anlamında idari bir cezanın muhatabı olabilir. Yani tüzelkişinin cezai sorumluluğu ancak ekonomik konularla sınırlı olabilir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin tavsiyesi ve bir çok uluslar arası Ceza Hukuku kongresinde de tüzelkişilerin cezai sorumluluğu prensibi bu anlamda kabul edilmiştir.(22) Bilinen istisnası Yeni Fransız Ceza Kanunu (1994) olup madde gerekçesinde de belirtildiği gibi bu kanundan etkilenerek hazırlanmıştır.
Tüzelkişilerin cezai sorumluluğu ile ilgili maddelerde, ceza hukukunun temel ilkelerine ve hukuk devleti ilkelerine aykırı bir şekilde düzenleme yapılmıştır. Tasarının tüzelkişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin hükümleri doktrinde ağır eleştirilere muhatap olmuştur. (23) İlginçtir, Komisyon başkanı Dönmezer Hoca ders kitabında suç faili olarak tüzelkişilerin ele alındığı kısımda daha farklı düşünmekte ve isabetli olarak tüzelkişilerin sadece "hukuki sorumluluklarının" olabileceğini kabul etmektedir.
Öncelikle özel hukuk tüzelkişileri ile kamu hukuku tüzelkişileri arasında ayırım yapılarak sadece özel hukuk tüzelkişilerinin ceza sorumluluğu bakımından ayrı tutulması "eşitlik ilkesi"ne aykırıdır. Tüzelkişilerin ceza sorumluluğu, faaliyetlerini organları eliyle yani gerçek kişiler tarafından yerine getirmesi nedeniyle ceza hukukunun temel ilkelerinden olan "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ilkesine (dolayısıyla Anayasanın 38/6. maddesine de) aykırıdır. Tüzelkişi "yararına" suç işleyen kişinin cezalandırılması ayrıca tüzelkişinin cezalandırılmasına engel teşkil etmemesi bakımından da "bir suç için birden fazla ceza verilemeyeceği" kuralına da aykırıdır. (26)
Tasarı da, özel hukuk tüzelkişileri arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın, bütün özel hukuk tüzelkişileri için ceza sorumluluğu öngörülmüştür. Dernekler, vakıflar, sendikalar, siyasal partiler, kooperatifler ile kolektif, komandit, limited ve anonim şirketler özel hukuk tüzelkişileri kapsamında cezai olarak sorumlu tutulabileceklerdir. Tüzelkişilere uygulanabilecek yaptırımlar ise para cezası, müsadere, mülkiyetin devlete geçirilmesi, tüzelkişinin çalışmadan yasaklanması, adli gözetim altında çalışma ve tamamen kapatılmadır.
Şüphesiz burada önemli olan, "sakıncalı" görülen dernek ve vakıfların, daha doğrusu sivil toplum kuruluşlarının (STK'ların) faaliyetlerinin denetim altına alınmaları, ve gerektiğinde aykırı sesler çıkaranların cezalandırılmaları olacaktır. STK'lar, son tahlilde, toplumsallaşmanın örgütlü biçimi ve kolektif özgürlüklerin(27) somut mekanıdır. (28) Tasarının yasalaşması halinde "hizaya girmeyen" STK'lar mahkeme kararı ile 5 yıla kadar ancak "denetçi kontrolü" altında ya da "mahkemenin atayacağı yöneticiler eliyle" çalışabilecektir.
Dünyada ve Türkiye'de sivil toplum kuruluşlarının (STK - NGOs) gittikçe kazandığı önemi ve Türkiye'nin Avrupa Birliği (AB) ile uyum için çıkardığı yasaları göz önüne aldığımızda, tasarı aynen yasalaştığı takdirde olabilecekleri düşünmek zor değil. Böylece başta insan hakları ile ilgili faaliyet gösteren STK'ların, özellikle de muhalif ve aykırı sayılan bütün dernek ve vakıfların siyasi nedenlerle kapatılması ya da mahkemece yönetici ve denetçilerin atanarak STK'lerin "devlet kontrolü altında" tutulması sağlanmış olacaktır. Bu da dünyada ve Türkiye'de genel olarak STK'ların ivme kazanan itibarlarına karşılık, bu düzenleme ile, bir olgu olarak "paravan" STK'ların oluşturulmasının(29) yanında, Türkiye'de zaten birçok zorluğa göğüs gererek çalışan STK'ların amacından saptırılarak içinin boşaltılacağı ve paravanlaştırılacağını göstermektedir.
2 - KİŞİLERE KARŞI İŞLENEN SUÇLARDA BİREY YETERLİ KORUMA GÖRMEMİŞTİR:
Genel Gerekçede "Tasarı, kişilere karşı suçlara özel hükümlerin başında yer vermiş bulunmakta ve böylece, insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği üstün değeri ifade etmek ve esasını oluşturan suç ve ceza politikasının temel hedefini bir kere daha vurgulamak" ifadesi kullanılmışsa da bu hedefin gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Kişilere karşı suçlar en başa alınmasına rağmen, diğer kısımlardaki suçlara nazaran daha az korunmuştur.
Kişilere karşı işlenen suçlar için öngörülen cezalar, malvarlığına karşı işlenen suçlar için öngörülen cezalardan daha düşüktür. Yine malvarlığına karşı işlenen suçlar kamu davası ağırlıklı iken, kişilere karşı işlenen suçlar daha çok şikayete bağlı suçlar olarak düzenlenmiştir. Yani tasarı kişilere karşı suçları baş tarafa almakla, kişiyi daha fazla koruma altına almamıştır.(30) Örneğin Tasarının 142. maddesine göre işkence suçunun basit halinde cezası üç yıl ve 143. maddede nitelikli işkence suçunda ceza 4, 5 veya 6 yıldır. Klasik anlamdaki işkence suçunu işleyen bir memura verilecek ceza 5 yıl hapis cezasıdır. Buna karşılık nitelikli yağma (207. madde) ve korkutarak yararlanma (208. madde) suçlarının cezası 10 yıldır.
3 - KADIN, AİLE VE CİNSEL SUÇLARLA İLGİLİ OLARAK:
Tasarının "Özel Hükümler"inde "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı 2. kısmın 6. bölümünde "Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karşı Suçlar" düzenlenmiştir. Bir kişinin namus ve iffetine yönelik saldırı öncelikle acaba topluma karşı mı yoksa kişiye karşı mı işlenmiş bir suçtur? Halbuki, cinsel özgürlüğe yönelik suçlar (ırza geçme, sarkıntılık gibi) "Kişilere Karşı Suçlar" kısmı içinde yer alması gerekirken "Topluma karşı Suçlar" kısmında "Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karşı Suçlar" bölüm başlığı altında yer almıştır. İhlal edilen kişinin bedensel ve cinsel bütünlük hakkı değil de neredeyse bir töre hakkı olarak görülmektedir. (31)
Tasarıda özellikle kadınlar ve cinsel suçlarla ilgili hükümlerde ayrımcı, çağdışı, adalet duygusunu inciten hukuka aykırı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu çerçevede Örneğin çocuğunu öldüren annenin çocuğun evlilik dışı olması halinde indirim sebebi olması (md.136 ve 139), evlilik dışı birliktelik suç olarak düzenlenmediği halde evlilik dışı birliktelikte dini nikah kıyılmışsa evlenen taraflar ve nikahı kıyan için suç oluşturması (md. 330,335 ve 485), ırza geçme suçunda, küçük çocuğun rızasının kabul edilmesi "küçüklerin ve çocukların rızası ile ırzına geçilmesi"nin indirim sebebi sayılması(32) (md. 316), ırza geçme suçunda failin veya çok failli ise faillerden birin mağdurla evlenmesi halinde cezanın ortadan kalkması vs. hususlar ayrımcı ve adalet duygusunu inciticidir.
Tasarının 136. maddesine göre çocuğunu öldüren anneye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülürken, 139. maddeye göre yeni doğan çocuğun evlilik dışı olması halinde faile verilecek ceza 4 yıldan 10 yıla kadar hapistir. Görüldüğü gibi annesi tarafından öldürülen çocuğun evlilik dışı olması hali indirim sebebi sayılmıştır. Bu anlayış kabul edilemez.
Tasarının 335. maddesinin 2. bendi ile evlik dışı birliktelikler zikredilerek evlilik dışı birlikteliklerin suç olmayacağını hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, bu evlilik dışı birliktelikte dinsel tören yani dini nikah yaptırılmışsa tasarının 330. maddesine göre 2 aydan 6 aya kadar hapis cezası verilir. Evlilikdışı birliktelikler suç değilken bunu dini törenle yapanların suç işlemiş sayılması ayrımcılıktır. Ayrıca tasarının 485. maddesindeki evlenme için dinsel tören yapan kimseler hakkında da 2 aydan 6 aya kadar hapis cezası verilmesi de ayrımcılıktır.
4 - AĞIRLAŞTIRILMIŞ MÜEBBET HAPİS CEZASI İNSAN HAKLARINA AYKIRIDIR:
En ağır ceza olarak öngörülen "Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis" cezası insan onuruyla bağdaşmayan ve dünyada örneği olmayan bir ceza türüdür.(33) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası sıkı güvenlik rejimine tabi olup hükümlünün hayatı boyunca devam eder. Sıkı güvenlik rejimini, Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ve tüzük gösterir (Tasarı md. 60). Ağırlaştırılmış müebbet hapiste, 10 yıl süre ile sıkı güvenlik rejiminde, mahkumun cezaevi dışında çalıştırılmaması, ziyaretçi kabulünün ve dışla temasın çeşitli kısıtlamalara tabi olması, mahkuma izin verilmemesi, mahkumların cezaevlerinin özel kısımlarında (hücrede) bulundurulmaları gibi bazı yoksunluklar içermektedir. (34) İnsanlıkdışı, zalimane ve onur kırıcı sayılabilecek bu yoksunluklar nedeniyle bu ceza türü kaldırılmalıdır. Bu ceza türü Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşme hükümlerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesine aykırıdır.
5 - "DÜŞÜNCEYİ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE YÖNELİK KAYGI VERİCİ DÜZENLEMELER VARDIR:
a - Anayasayı ihlal" suçunda 'Cebir' unsuru kaldırılmıştır:
TCK 146. maddenin karşılığı olan Tasarının 363. maddesinde (35) (Anayasayı ihlal suçu) cebir unsuru yer almamaktadır. Bunun anlamı, TCK'nin yürürlükten kaldırılan 141, 142 ve 163. maddelerinin geri gelmesi, yürürlükteki kanuna göre doktrin ve Yargıtay'ın ortaya koyduğu evsafta olmayan, bir terör örgütünün dahi ihlal edemeyebileceği bir maddeyi tasarının aynen yasalaşması halinde tek bir kişi basit hareketleri hatta sözlü görüş ve düşüncelerini ifade etmek ile bu suçu işleyebilecektir.(36) Bugün TCK md.312'nin ihlalini oluşturan bir fiil tasarının kanunlaşması halinde "Anayasayı İhlal" suçlaması ile ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla yargılanabilecektir. Örneğin mitingde atılan bir slogan bu maddeden yargılanmayı gerektirebilecektir.
b - Yeni Bir Suç Tipi Olarak "Propaganda" Suçu İhdas Edilmiştir:
Devletin ülkesine karşı cürüm
TCK Tasarısının 356 maddesi(37) düşünce özgürlüğüne yönelik ağır tehditler içermektedir. 356/son maddesi ile yeni bir suç ihdas edilmiştir, "Propaganda yapmak suçu". Propaganda ile oluşan bir suçta, suçun unsuru olarak ifadede "şiddet" unsuru olmadığı sürece ifade değil, düşüncenin kendisi yasaklanmış olur. Bu madde, doğrudan doğruya düşünceyi yasaklamaktadır. (38)
356/1. maddeye göre "Devletin bağımsızlığını azaltmaya matuf bir fiil işleyen kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir." denildiğine göre devletin uluslar arası sözleşmelere uymasını istemek fiili bağımsızlığı azaltan bir eylem sayılması gibi korkunç sonuçlar doğurabilecektir. (39)
c - Tasarı da Bir Çok Hukuk Dışı Kavram Yer Almaktadır:
Tasarı da devleti korumak anlayışı ile soyut ve hukuk dışı kavramlar kullanılmıştır. "Devletin bağımsızlığının azaltılması(md. 356), Devletin güvenliği ve iç ve dış siyasal yararlar(md. 386, 387), devlet sırrı(386, 387, 394-399, 450/son), Türklük (md. 429), gizlilik (387, 394-399), alenileşmemiş söz (md. 455), milli renkleri taşıyan özel bayrak (md. 428), temel milli yararlar (359), yabancı devletin Türkiye'ye "hasmane hareketler"de bulunmasını sağlamak, gibi soyut, subjektif yorumlara açık kavramların kullanılması kanunilik ilkesine aykırıdır.
429. maddedeki Türklük kavramı ırkçı bir yaklaşımı ortaya koymaktadır. 428. maddedeki "milli renkleri taşıyan özel bayraklar" yani spor kulüpleri veya siyasal partilerin bayrakları gibi bayraklar da Türk Bayrağı ile eşdeğer olarak "devletin egemenlik alametleri"nden sayılmakta ve suça konu edilmektedir.
Tasarının 372 ve 376. maddeleri işlenmemiş suça ceza verilmesini öngörmekte, 372. madde ile "basılmamış ve yanlanmamış dahi olsa" ceza verileceği, 378, madde ise halkı askerlikten soğutacak etkinlikte teşvik, telkin ve propagandayı yasaklamaktadır.
d- Yargısal Kararlar Eleştirilemezliği:
Tasarının 456. maddesi(40) Yargısal kararları aşağılamayı suç olarak düzenlemektedir. Yargısal kararları eleştirmek, hatta yermek, yargı erkine tahkir ve tezyif oluşturmadığı müddetçe kişinin temel hakkıdır. Zaten yargı kararlarının tahkir ve tezyifi suç sayılmıştır. Bu madde ile düşünce ve ifade özgürlüğü sınırlandırılmaktadır. (41)
e- Yargı Görevinin Yapanların Saygınlıklarını İhlal:
Tasarının 455. maddesine göre yargı görevi yapanların veya yargısal nitelikte hizmet veren kişilere karşı, saygınlıklarını veya yetkili bulundukları göreve gösterilmesi gereken saygıyı ihlâl edecek biçimde alenileşmemiş sözler, hareketler de bulunan kimseler 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir. Bu madde ile hakim veya savcı olan bir diyalogda veya herhangi bir el, kol hareketi veya göz işareti ile saygınlığının ihlal edildiği gerekçesiyle bu suç oluşabilir.
f - Devletin Bilgisi "Sır" Haline Getirilirken Vatandaş da İspiyonculuğa Zorlanıyor:
Tasarının 386, 387, 394 -399, 450/son gibi maddeleri devlet sırları ve gizli kalması gereken bilgiler açıklanmaması ile ilgilidir. Bu hükümler basın özgürlüğünü de kısıtlamakta ve bazı durumlarda müebbet hapis cezası öngörmektedir. Devlet sırrından bahsetmişken Susurluk olayını ve bu olayda bir çok bilginin devlet sırrı gerekçesiyle mahkemeye aktarılmadığını hatırlamak gerekir. Buna karşılık "cürmü bildirmeme" (444. madde), "köt
