Türkiye; çocuk hakları alanında en kapsamlı çalışma özelliğine sahip olan BM'in Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi'ni imzalamış ve usulüne uygun surette onaylamak sureti ile 1995 yılında yürürlüğe sokmuştur. Ayrıca, 2005'te de Çocuk Koruma Kanunu'nu çıkartılarak, Türk hukukuna "suçlu çocuk yoktur, suça sürüklenen çocuk vardır" prensibini yerleştirilmiştir.
Bu olumlu yasal düzenlemelere rağmen; 1991'de çıkan ve 2006 yılında özellikle çocuklara yönelik yeni kısıtlayıcı hükümler eklenen Terörle Mücadele Kanunu nedeni ile sayıları on bine yaklaştığı ifade edilen çocuk mağdur edilmiş ve halen de mağdur edilmeye devam edilmektedir. Bu kanun nedeniyle; yasa dışı sol, sağ, etnik kimlik ve din referanslı örgütlerle ilişkilendirilmiş binlerce çocuk, terör suçlusu olarak itham edilen yetişkinlere özgü koşullarda gözaltına alınmış, sorgulanmış, yargılanmış, tutuklu veya hükümlü olarak hapsedilmişlerdir.
Kamuoyunda; "TMK Mağduru Çocuklar sorunu" veya "Taş atan çocuklar sorunu" olarak da bilinen TMK'dan kaynaklı sorunlar 1991'den beri vardır. Ancak 2006 yılında yapılan değişiklikle bu sorun 16-18 yaş dilimindeki çocuklar için daha da ağırlaştırılmıştır. 2006 yılındaki düzenleme neticesinde; TMK kapsamına giren suçlarda bu çocuklara;
1)Yetişkinlerle özgü kurallarla yargılanma ve cezalandırılmanın önü açılmıştır. Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanan bu çocuklar sadece yetişkinler gibi işleme maruz kalmamakta ayrıca terör suçlarına özgü olarak ve yetişkinler için geliştirilmiş olan özel soruşturma, yargılama, cezalandırma ve infaz rejimlerine de maruz bırakılmaktadırlar.
2)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, verilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesinin önüne geçilmektedir.
3)Cezaların yarıya kadar ve belli durumlarda üçte ikiden az olamayacak artırımını düzenleyen hüküm yetişkinlere uygulandığı gibi çocuklara da uygulanmaktadır. Ayrıca, bu kapsamdaki çocukların Ceza Kanunundan kaynaklı indirim haklarından yararlanmasının önüne geçilmiştir.
4)Bir gösteride yüzlerin kısmen ve tamamen kapatılmasını örgüt propagandası suçu sayarak cezalandıran hüküm çocuklara da uygulanmaktadır.
5)Ağırlaştırılmış disiplin ve şartlı salı verme hükümleri çocuklara da uygulanmaktadır.
6) 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 33-c maddesi taş atan çocuklara da uygulanması çocukların ağır ve orantısız cezalar almasına neden olmaktadır.
Hem şekli ceza hukuku hem de maddi ceza hukuku yönünden ortaya çıkan bu sorun ile çocuklara ilişkin tüm temel haklar ve koruma ilkeleri ihlal edilmektedir. Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ile bir kısım iyileştirmelere gitme çabasında olunduğu gözlenmektedir. Ancak; yapılması tasarlanan değişiklikler çocukların mağduriyetinin giderilmesi yönünden oldukça yetersizdir. Yukarıda sayılan ihlal türlerine rağmen TMK kapsamına giren suçlar ile ilgili olarak 16-18 yaş grubu çocuklar için Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ile öngörülen iyileştirmelere dair başlıklar;
a)Tasarının 1. maddesinin 2. fıkrası ile 3713 sayılı yasanın 5. maddesine ek fıkra getirilmesi ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamında "terör ve terör amacı ile işlenen suçlara" uygulanmakta olan %50 oranındaki artırım oranının çocuklara uygulanmayacağı yönünde düzenlemeye gidilmesi artırım hükmünün uygulanmasının önüne geçilmesi,
b)Tasarının 9. maddesinin A fıkrasının 1. bendi ile Terörle Mücadele Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin tamamının ve 2. bendi ile 13. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" ibaresinin yürürlükten kaldırılması öngörülmüş, böylece 16-18 yaş arası çocukların Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanmasının önüne geçilmesi,
c)Tasarının 9. maddesinin B fıkrası ile 4675 sayılı İnfaz Kanunu Hakimliği Kanununun 2. maddesinin üçüncü fıkrasının ve C fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311. maddesinin ikinci fıkrası yürürlülükten kaldırılması öngörülmüş, düzenleme ile en fazla üç yıla kadar ceza almaları halinde erteleme, hükmün açıklanmasını geri bırakma, paraya çevirme ve diğer seçenek yaptırımların uygulanmasına imkan tanınması
yönünde değişiklikler yapılması tasarlanmaktadır. Ancak, bu hali ile tasarı Terörle Mücadele Kanununun mağdur ettiği çocukların mağduriyetini giderebilecek durumda değildir. Gündemdeki tasarının yasalaşması halinde Çocuklar çocuk mahkemelerinde yargılansalar bile ağır cezalar almaya devam edecekler, üç yıl veya daha kısa süreli ceza alacak çocuk sayısı çok az olduğundan büyük çoğunluk için erteleme gibi işlemler uygulanamayacaktır. Bu nedenle; çocuk yargılama hukuku anlamında önemli olmakla birlikte öngörülen düzenlemeler pratikte soruna dair yeterli çözüm üretilmesine imkan vermeyecektir.
Bu çerçevede; Terörle Mücadele Kanunundan kaynaklı olarak mağdur olan çocukların mağduriyetlerinin giderilmesi için gerekli olduğuna inandığımız düzenlemeler aşağıdaki gibidir;
1-ÖRGÜT ÜYELİĞİ YÖNÜNDEN
Kanun tasarısının 1. maddesi ile 3713 sayılı yasanın 5. maddesine ek fıkra getirilerek, bu kanun kapsamında cezalandırılması öngörülen "terör ve terör amacı ile işlenen suçlara" uygulanan %50 ceza artırım maddesinin uygulanmayacağı belirtilmektedir. Bu madde yasalaşırsa bugüne kadar bu maddeden ceza alan çocukların dava dosyaları yeniden açılarak, verilen cezalarda indirim yapılacaktır.
Kanun tasarısının 9. maddesi ile 3713 sayılı kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kaldırılmaktadır. Böylece, 15 yaşın üzerindeki çocukların Devlet Güvenlik Mahkemelerinin devamı niteliğinde olan Özel Görevli ve Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanmalarına son verilecektir. Kanun bu maddesi yasalaşırsa devam eden davalar Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerine gönderilecek, kesin hükümle sonuçlanmış davaların ise Çocuk Ağır Ceza Mahkemelerinde yeniden açılıp, yargılamaların yenilenmesi gerekecektir. Ancak, çocuklara verilen örgüt üyeliği ve diğer suçlar ile ilgili yasa maddelerinde değişiklik yapılmak istenmediğinden, sonuçta değişen bir şey olmayacak, sadece fazladan verilen %50 ve kimi zaman üçte ikiden az olmayacak artırımlı cezalar verilmeyecektir.
TCK 220 ve 314. maddelerinde:
Suç işlemek amacıyla örgüt kurmaya ilişkin cezalar
Madde 220- ...
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.
(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılır.
... şeklindedir.
Silâhlı örgüte ilişkin cezalar
Madde 314...
(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır."
...şeklindedir. Bu hali ile örgüt üyesi olmayan bir çocuğun katıldığı ve terör propagandasına döndüğü ifade edilen bir eylem neticesinde terör örgütü üyesi imiş gibi cezalandırılması söz konu olmaktadır.
TCK 220/6, 7 ve 8. fıkralar ile TCK 314/3. fıkralarına bakıldığında şiddet araçlarını kullanma kriteri getirilmemiştir. Dolayısıyla TCK'da şiddete başvuran ile başvurmayan ayrımı yapılmamıştır. 5237 sayılı TCK'nın 220/6,7 ve 8. fıkraları ile TCK 314/3. fıkraları, Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken "ölçülülük" ilkesine, masumluk karinesine ve adil yargılanma hakkı ilkesine açıkça aykırıdır.
Anayasanın 90. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş bulunan temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslar arası sözleşmelerde düzenlenen çocuk hakları, ifade özgürlüğü, adil yargılanma hakkı gibi ilkeler de açıkça ihlal edilmeye devam etmektedir. Türkiye, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi'ne taraftır. Bu Sözleşme Anayasa 90. maddesi uyarınca uygulanmak zorunda olan bir Sözleşmedir. Ancak, çocuklarla ilgili düzenlemelerde bu Sözleşme'ye aykırılık bulunmaktadır.
Çocuk Hakları Sözleşmesinin 1. maddesinde, on sekiz yaşına kadar herkesin çocuk olduğu ve bu yaşın bitiminde reşit olacağı belirtilmektedir. Sözleşmenin 3. maddesinde çocuğun yüksek yararı ilkesi düzenlenmiş ve bu konuda tüm kurumlar ile Mahkemelere sorumluluk verilmiştir. Bu durumda, henüz reşit olmayan çocukların yasadışı örgüt üyeliği ile suçlanmasında genel kastın aranacak olması Sözleşme'ye aykırıdır. Öncelikle, çocuklarla ilgili örgüt üyeliği suçlaması kaldırılmalı, şayet kaldırılmıyor ise bu hususta özel kastın aranması zorunlu hale getirilmelidir.
Bu çerçevede; kanun tasarısı içine TCK 220/6 ve 7 fıkralar ile TCK 314/3. fıkranın da dahil edilmesi sağlanmalı ve terör örgütüne üye olmayan kişilere ve en azından çocuklara "çocuğun yüksek yararını gözetmesi prensibi" uyarınca terör örgütü üyesi gibi ceza vermenin önüne geçilecek düzenleme yapılmalıdır.
Anayasanın 37. Maddesi yer alan "hiç kimse doğal mahkemeler dışında yargılanamaz'' kuralına ve Anayasanın 141. Maddesinde yer alan "Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur" hükmü ve uluslararası sözleşmeler göz önünde bulundurulduğunda yapılacak yasal değişikliklerde TMK mağduru çocukların sorunlarının tamamen giderilmesi sağlanmalıdır. Aksi takdirde; çocukların "Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri'nde terör suçlusu olarak muamele görme"lerinin yerini, "Çocuk Ağır Ceza Mahkemeleri'nde terör suçlusu muamelesi görme"leri alacaktır.
2-ÖRGÜT PROPAGANDASI YÖNÜNDEN
3713 sayılı kanunun 7/2. Fıkrası örgüt propagandasından cezalandırmayı düzenlemekte, 2. Fıkranın a bendinde yüzün kısmen veya tamamen kapatılmasını cezalandırma kriteri olarak düzenlemektedir. Bu düzenleme de 3713 sayılı yasanın 2006 yılında yapılan değişikliği ile getirilmiştir.
3713 sayılı yasanın 7/2. Maddesi ile TCK 220/8. Maddesi örgüt propagandasından cezalandırmayı düzenlerken, şiddet çağrısı veya şiddete başvurmayı bir kriter olarak belirlememiştir. Yani her şekilde örgüt propagandasına ceza verilmesini, yasal bir toplantının kanuna aykırı hale gelmesi halinde kimlik gizlemek için yüzün kısmen veya tamamen kapatılmasını ise tek başına cezalandırma biçimi olarak düzenleyerek, ifade özgürlüğünü tamamen yasaklamış, şiddete başvurmayanlara sırf düşüncelerini herhangi bir toplantıda açıkladıkları için örgüt propagandasından cezalandırmayı getirmiştir.
Çocuklar açısından durum da aynı vehamettedir. Toplantı ve gösteriye katılıp, kendisinin tanınmaması için yüzünü kapatan çocuklara da propagandadan ceza verilmektedir. Görüldüğü gibi yasa dışı örgüt üyesi olmadığı halde yasa dışı örgüt üyeliğinden ceza verilmesinin yanı sıra örgüt propagandasından da ceza verilmektedir. Tasarıya ek yapılarak, 7. Maddenin 2. Fıkrasının kaldırılması sağlanmalıdır.
3-ÇOCUKLARIN TUTUKLANMASI YÖNÜNDEN
Kanun Tasarısı çocukların kolaylıkla tutuklanmasını engelleyici hükümler getirmemektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 100. maddesinin 3. fıkrasında katalog suçlar düzenlenip, bu suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir hükmü getirilmekte ve adeta "tutuklama sebebi var sayılır" şeklinde anlaşılıp, uygulanmaktadır. Dolayısıyla, tutuklama ile ilgili hukuka aykırı düzenlemeler değiştirilmediği takdirde "çocuk tutuklamaları" devam edecektir.
5271 sayılı CMK'nın 100. maddesinin 3. fıkrasının kaldırılmalı, en azından bu hükmün çocuklar için uygulanmayacağına dair düzenleme yapılmalıdır. Çocuk Hakları Sözleşmesinin 37. maddesinin (b) fıkrasına göre, çocukların tutuklanması en son başvurulacak ve en kısa süre ile tutulacak bir tedbirdir. Dolayısıyla genel tutuklama sebeplerinin varlığı (CMK 100. madde 1ve 2 fıkra) halinde özel tutuklama sebeplerinin çocuklar için uygulanması Çocuk Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Ayrıca Çocuk Koruma Kanunun 21. maddesindeki yaş sınırının 18'e çıkarılması ve ceza üst miktarının da artırılarak, çocuk tutuklanmasının önüne geçilmelidir.
4-CEZALARIN ERTELENMESİ-HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BRAKILMASI YÖNÜNDEN
Yasa tasarısının 9. Maddesinin 2. Fıkrası ile 3713 sayılı kanunun 13. Maddesi kapsamından çocuklar çıkarılarak, bu kanuna göre ceza alan çocuklarla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili 5271 sayılı CMK'nın 231. Maddesinin uygulanacağı belirtilmektedir.
CMK 231. Maddeye göre en fazla iki yıla kadar alınan cezalar ile ilgili hükmün açıklanması geri bırakılabilir. Bu durumda örgüt üyeliği suçu nedeni ile çocuklar bu hükümden yararlanamayacaktır. Çocuğun yararı ilkesi gereği çocuklar açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili ceza üst sınırı yükseltilmelidir. Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesindeki hüküm de değiştirilerek, çocuklar için özel düzenleme getirilmelidir.
5-CEZALARIN İNFAZI YÖNÜNDEN
3713 Sayılı kanunun cezaların infazı ile ilgili 17. maddesi koşullu salıvermeyi düzenlemiş, 5237 sayılı Cezaların İnfazı hakkında Kanunun 107/4. fıkrası ile 108. maddeyi göstermiştir. Buna göre 3713 sayılı kanun kapsamındaki suçlardan ceza alanlar (Çocuklar açısından örgüt üyeliği ve örgüt propagandası) aldıkları cezaların dörtte üçünü çekmeleri halinde koşullu salıverilebilirler. 3713 sayılı kanun dışındaki suçlardan ceza alanlar ise sadece cezalarının üçte ikisini çekmeleri halinde koşullu salıverilebilmektedirler.
Görüldüğü gibi kanun tasarısında bu konuda herhangi bir değişiklik öngörülmemektedir. Çocuklar, aldıkları suçun niteliği nedeni ile terör suçu dışında ceza alan büyüklere göre daha fazla cezaevlerinde tutulmaktadırlar. Yasa tasarısına ek yapılarak infazdaki bu ölçüsüzlük giderilmelidir.
6- 2911 SAYILI KANUN AÇISINDAN
Gösterilerde çocukların taş atmasının silahlı eylem sayılması ve bu hususun "polise mukavemet olarak" değerlendirilmesine son verilmelidir. Taş atmanın sonucu itibarı ile değerlendirilmesi yapılarak, bunun silah kullanma eylemi sayılmaması sağlanmalıdır. 2911 sayılı kanunun 23/b bendi ile 28/4. fıkra değiştirilerek ve özellikle sayılan silahların içinden "taş" ibaresi çıkartılarak çocukların 33-c maddesinden kaynaklı mağduriyetlerine son verilmelidir.
NETİCE OLARAK; bu sorun, nerede yaşarsa yaşasın, hangi dil, din, etnik kimliğe sahip olursa olsun Türkiye'de yaşayan her çocuğu tehdit eden bir sorundur ve çocuklara ilişkin sorun olduğu göz önünde bulundurulduğunda ele alınış tarzının da politik tercihlerin dışında olması zorunludur.
Gerek ulusal ve gerekse de uluslararası mevzuat 18 yaşını bitirmemiş her bireyi çocuk kabul etmektedir. Çocuk ceza adalet sisteminin en temel ilkesi "çocuğun üstün yararı"nın korunmasıdır. Buna göre çocuklara ilişkin yargılamalar; çocukların haklarının ve güvenliğinin lehine davranılarak onların fiziksel ve ruhsal sağlıklarına destek olacak, çocukların topluma kazandırılmasını sağlayacak, insan haklarıyla, temel hak ve özgürlüklerle uyumlu, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına alacak, hukuk toplumunun ilkelerine uygun bir şekilde ırk, renk, cinsiyet, yaş, dil, din, milliyet, siyasal veya başka bir fikir, kültürel inanç ve uygulama, mülkiyet, doğum veya aile statüsü, etnik veya toplumsal köken ve özgürlük gibi sebeplerle ayrımcılık yapılmaksızın tarafsızlıkla yapılmalıdır.
