ÇOCUKLAR İÇİN ADALET GİRİŞİMİ

KANUNLA İHTİLAFA DÜŞEN ÇOCUKLAR RAPORU

"Bir Taşa 25 yıl, çok değil mi?"

Şubat 2009, Diyarbakır

www.cocuklaraadalet.com

Kanunla İhtilafa Düşen Çocukların Aileleri- İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesi- MAZLUMDER Diyarbakır Şubesi

Diyarbakır Barosu- Diyarbakır Tabip Odası-

I- GİRİŞİM NEDEN KURULDU?

Diyarbakır'da 28 Mart 2006'da meydana gelen olaylardan sonra gözaltına alınan resmi rakamlara göre 400, gayrı resmi rakamlara göre ise 700 civarında çocuk gözaltı birimlerinde insanlık dışı uygulamalara maruz kalmıştır. Bu çocuklardan birçoğu tutuklanmış, haklarında çeyrek yüzyıla yakın cezalar istenmiştir. Bu arada TMK'da değişiklik meydana gelmiş, yerel mahkemelerin çocuklar aleyhinde verdiği cezalar temyiz amacıyla Yargıtay'a gönderilmiş, Yargıtay'dan da Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gitmiş, orada karar çocuklar aleyhine onanıp yürürlüğe girmiş, böylece taş atan veya zafer işareti yapan bir çocuğa 25 yıl uygulaması başlamıştır. Polise taş atmanın 25 yılla cezalandırılması adalet duygusunu zedelediğine dair tepkiler gittikçe artmıştır. Ailelerin, çocukları savunan avukatların, insan hakları kuruluşları ile çocuk odaklı çalışmalar yapan STK'ların, baroların, aydınların, köşe yazarlarının kısaca tüm kamuoyunun vicdanını rahatsız etmiştir. Peş peşe tüm ulusal gazetelerde yazılar, makaleler yazılmaya bu konuda başta Diyarbakır olmak üzere Ankara, İstanbul, İzmir, Adana gibi illerde toplantılar, basın açıklamaları yapılmaya başlanmış tepkiler bir anda çığ gibi büyümeye başlamıştır. Diyarbakır'da Çocuklar İçin Adalet Girişimi adıyla bir girişim oluşmuş, www.cocuklaraadalet.com sitesi kurulmuş, hem Türkiye'de hem de yurt dışında çok fazla ilgi gören siteye 1050 aydın imza vermiş olup imza verenlerin sayısı gittikçe artmaktadır.

II- GİRİŞİM NE YAPTI

Çocuklara İçin Adalet Girişimi başta ailelerin girişimleriyle oluştu, daha sonra STK'ların desteğiyle büyüdü. Şimdi Türkiye'de Girişim İçinde yer alan veya aktif destek sunan kurumların sayısı 20'nin üzerindedir. Girişim bir web sayfası oluşturdu. İmza kampanyası yaptı. Diyarbakır'da birçok STK'yı, kurumu ziyaret etti. Birçok kişi ve kurma bilgilendirme yazılarını e-mail ile iletti. Duruşmalara aktif çağrı yaparak, Ankara ve İstanbul'dan çocuk hakları aktivistinin katılımını sağladı. Duruşmalarda ailelerin yanında olarak onlarla dayanışma içinde oldu. Tutuklu olan çocuklara dair Diyarbakır E tipi cezaevi önünde ve Diyarbakır Adliye binası önünde basın açıklaması yaptı. Girişim DTP Diyarbakır Milletvekillerini ziyaret etti onlara dosya sundu. DTP Şırnak Milletvekili Sevahir Bayındır, çocukların Terörle Mücadele Yasası kapsamından çıkarılmasını öngören kanun teklifini TBMM Başkanlığına sundu. DTP Diyarbakır Milletvekili Selahattin Demirtaş, 2006-2007 yıllarında yapılan yargılamalara ilişkin yazılı soru önergesine cevap veren Adalet Bakanı Şahin, Terörle Mücadele Kanunu kapsamında 2006 ve 2007 yıllarında toplam 4 bin 784 dava açıldığını bildirdi. Şahin bu davalarda 737'si çocuk olmak üzere toplam 11 bin 720 kişinin yargılandığını kaydetti. Şahin, aynı dönemde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüt üyeliği ve örgüt propagandasını düzenleyen TCK'nın 220. maddesi kapsamında toplam 2 bin 469 dava açıldığını, bu davalarda 422'si çocuk toplam 17 bin 510 kişi yargılandığını bildirdi. 2006 ve 2007 yıllarında TCK'nın silahlı örgüt kurmak ve yönetmek suçunu düzenleyen 314. maddesi kapsamında toplam 2 bin 239 dava açıldığını kaydeden Şahin, bu davalarda 413'ü çocuk toplam 6 bin 582 kişi yargılandığını belirtti.

2006- 2007 Yıllarında;

TMK 737 Çocuk

TCK 220 422 Çocuk

TCK 314 413 Çocuk yargılanmıştır. 2008 yılında ise tam bir araştırma yapılmamış olup tahminen kanunla ihtilafa düşen çocuk sayısı 500 civarındadır. 15 Şubat 2009 olaylarında bölgede gözaltına alınan, kanunla ihtilafa düşen çocuk sayısı Diyarbakır'da 14, Mardin'de 16 olmak üzere 50'nin üzerinde olduğu tahmin ediliyor.

III- ÇOCUK YARGILAMASI SORUN TESPİTİ

a) Kanunla ihtilafa düşen çocuklara işleyen yasal süreç

Toplumsal olaylarda bulunan çocuklara müdahale edecek birimin çocuk Şube müdürlüğüne bağlı çocuk olması, tutulduğu yerin çocuk şube müdürlüğü olması, ifadesinin çocuk birimine bağlı çocuk savcısı tarafından alınması, sosyal hizmet uzmanları ve avukatlarının hazır bulundurulması, tutuklamanın ilk değil en son tedbir olarak ele alınması ve çocuğun yararı ilkesinin gözetilerek süreçler tüketilmesi gerekirken hem ulusal mevzuattaki düzenlemelerin hem de ulusal üstü belgelerdeki çocuk lehine düzenlenmiş mevzuatın hiç değerlendirilmeye alınmayarak Terörle Mücadele kanununun baz alınması, başta Anayasa ve Çocuk Koruma Kanunu ile BM. Çocuk Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır.

b) Talep Edilen cezalar

Toplumsal olaylarda kanunla ihtilafa düşen çocuklara karşı;

TCK 220. maddesine göre örgüt suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgüt üyeliğini düzenleyen madde ile 2 yıldan 6 yıla kadar hapis, TCK 314/2, ile 5 yıldan 10 yıla kadar hapis, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 5. maddesi, hapis cezaları ½ oranında artırılma, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 7/2. maddesi ile 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası, 2911 Sayılı Yasanın 33/c maddesinden de 5 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasıyla çocukların tecziyeleri istenmiştir. Zarar kamu malına verilmiş diye birçok olayda TCK' nın 152/1-a maddesi de uygulanmakta bu madde ile cezanın iki katına kadar çıkarılması istenmektedir.

BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin 37/b. Maddesi; "Hiçbir çocuk yasadışı ya da keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmayacaktır. Bir çocuğun tutuklanması, alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulacaktır" şeklindedir. Yine Çocuk Koruma Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 4/1,i maddesi; "Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması" şeklinde BM Çocuk Hakları Sözleşmesine uygun bir düzenleme içermektedir. Bu düzenlemelerin amacı ceza muhakemesi usulünün çocuğa özgülüğünü sağlamaktır.

Bunun yanı sıra Anayasanın 19. maddesinde herkesin "Kişi hürriyeti ve güvenliği" ne sahip olduğu yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Hürriyet ve Güvenlik Hakkı" başlıklı 5. maddesinde herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı olduğu güvence altına alınmıştır.

Yukarıda açıklamış olduğumuz nedenlerden de anlaşılacağı üzere yakalamanın ilk tedbir olarak uygulanamayacağı, son çare olarak başvurulacak bir yöntem olması dikkate alınmaksızın, kanunla ihtilaf halindeki müvekkillerin yakalanmış olması Çocuk Koruma Kanununa, BM Çocuk Hakları Sözleşmesine , Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan "Kişi hürriyeti ve güvenliği" ne, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Hürriyet ve Güvenlik Hakkı" başlıklı 5. maddesine aykırılık taşımaktadır.

Çocukların yargılandığı dosyalarda "Olay Tutanağı" ve dosyada bulunan diğer belgelerden de anlaşılacağı üzere, kanunla ihtilaf halinde bulunan çocukların yakalama emri CMK 250 maddesi ile yetkili Nöbetçi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilmiştir. Bu durum da gerek ulusal ve gerekse Uluslar arası sözleşmelere aykırılık taşımaktadır.

c) Çocuklara uygulanan sevk maddeleri Çocuk Koruma Kanununa ve Anayasa'ya aykırıdır

Kanunla ihtilaf halinde bulunan çocuklar TMK'nın 9. maddesindeki; "Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250'nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen Ağır Ceza Mahkemelerinde bakılır. Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür." Şeklindeki düzenleme gereğince, CMK 250. maddeyle yetkili Mahkemede yargılanması Anayasa'nın, 37. maddesine, 10. maddesine, 17. maddesine, 36. maddesine 90. maddesine aykırılık taşımaktadır.

Ayrıca, Kanunla ihtilaf halinde bulunan çocuklar hakkında TMK'nın 13. maddesindeki; "Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez; verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilemez ve ertelenemez. Ancak bu hükümler onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar hakkında uygulanmaz." Şeklindeki düzenlemeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinden, verilecek hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinden ve ertelenebilirliğinden yaralandırılmayacak olmaları da Anayasa'nın, 10. maddesine, 36. maddesine 90. maddesine aykırılık taşımaktadır. Şu nedenlerle ki;

d) Anayasanın 90. Maddesinin Değerlendirilmesi;

Anayasanın 90/son. maddesi aynen; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." şeklindedir.

Anayasanın 90. maddesindeki bu düzenlemeyle milletlerarası antlaşmaların 'Kanun Hükmünde' oluşu, daha çok uluslararası sözleşmelere normatif değer atfeden bir buyruk olup yasayla onaylanmış uluslararası belgeleri yargıç doğrudan uygulayacaktır.

Ayrıca Anayasanın 90/son maddesindeki "Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Antlaşma Hükümleri Esas Alınır" biçimindeki düzenleme gereğince uluslararası sözleşme hükmü, ilgili uyuşmazlığın çözümünde 'BELİRLEYİCİ' olacaktır. Bununla birlikte, Anayasanın 90/son maddesindeki düzenleme, uluslararası antlaşmanın yasadan daha güvenceli bir düzenleme yansıttığı varsayımına dayanmaktadır.

Bu çerçevede yasa/uluslararası sözleşme çatışması halinde uluslar arası sözleşmesinin uygulanması gerektiği Anayasa'nın söz konusu düzenlemesiyle kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 90/son maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; "TBMM'nin onaylamayı bir kanunla uygun bulduğu bütün uluslar arası belgelerin(andlaşma, sözleşme, pakt, protokol,..)" yasal mevzuattan önce belirleyici olarak uygulanması gerektiği de aşikardır.

Yukarıda yapmış olduğumuz değerlendirme çerçevesinde, Türkiye " Dünya Çocuklarının İnsan Hakları Yasası " olarak kabul edilen BM Çocuk Hakları Sözleşmesini 14 Eylül 1990 tarihinde imzalamış ve 9.12.1994 tarihli ve 4058 sayılı kanunla onaylamıştır.

Dolayısıyla BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Anayasanın 90. maddesi kapsamında usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir Milletlerarası sözleşmedir. Bu nedenle de "YASA HÜKMÜNDE" olup yasalardan önce uygulanması gerekmektedir.

Bu doğrultuda BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin 1. maddesi 18 yaşına kadar herkesi çocuk olarak kabul etmektedir.

Yine aynı sözleşmesinin 2. maddesi; "Taraf Devletler, bu Sözleşmede yazılı olan hakları kendi yetkileri altında bulunan her çocuğa, kendilerinin, ana babalarının veya yasal vasilerinin sahip oldukları, ırk, renk, cinsiyet, dil, siyasal ya da başka düşünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiçbir ayrım gözetmeksizin tanır ve taahhüt ederler." şeklindeki düzenlemeyle çocuklar arasında ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır.

Bununla birlikte sözleşmenin 40/3. maddesindeki; "Taraf Devletler, hakkında ceza yasasını ihlâl ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlâl ettiği kabul olunan çocuk bakımından, yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usullerin, onunla ilgili makam ve kuruluşların oluşturulmasını teşvik edecek" denerek çocukların kendilerine özgü makamlarca yargılanmasını güvence altına almıştır.

Ayrıca "Birleşmiş Milletler Çocukların Yargılanması İle İlgili Uyulması Gereken Standart Asgari Kurallarının 14/1. maddesi; " Kural 11 uyarınca çocuğa özgü bir yargı dışı yola başvurulmamışsa çocuğun yargılamakta olduğu (mahkeme, heyet, konsey, vb.) yetkili makamda yargılamanın dürüst ve hakkaniyetle yapılması gerekir", 14/2. maddesi; "Yargılamalar çocuğun çıkarlarına en iyi yardımcı olacak şekilde ve onun anlayabileceği tarzda ve söylediklerini serbestçe ifade edebileceği ortamda cereyan etmelidir." şeklindedir.

Bu durumda kanunla ihtilaf halinde bulunan 15-18 yaş aralığındaki çocukların yetişkinlerin yargılandığı bir ortamda ve mekanda yargılanmamaları kendilerine özgü bir makamda ve mekanda yargılanmaları gerekmektedir.

TALEPLERİMİZ

1- Toplumsal olaylarda çocuklara müdahale edecek polislerin çocuk şube müdürlüğüne bağlı birimlerden seçilmesi,

2- Çocuklara aşırı güç kullanılmaması, yakalamadan sonra önce TEM veya başka birimler değil direk çocuk şube müdürlüğüne götürülmesi,

3- Gözaltında tutulan çocukların ailelerine derhal haber verilmesi, uzmanlardan destek alınması, avukatlarıyla derhal görüştürülmesi,

4- Soruşturma dosyasının avukatları tarafından incelenmesinin derhal sağlanması,

5- Çocukların derhal çocuk savcısına çıkarılması,

6- Çocukların yaptıklarını anlayacak durumda olduklarını belirleyen Farik mümeyyiz raporlarının uzman doktorlar tarafından kapsamlı tetkiklerin yapılıp, alınmasını,

7- Kanunla ihtilafa düşen çocuklara dair Anayasa'da, Çocuk Koruma Kanunu'nda ve BM. Çocuk haklarına Dair sözleşme ile Avrupa İnsan hakları Sözleşme hükümlerinin çocuk polisi, savcılık ve mahkemeler tarafından uygulanmasının özellikle istenmesini,

8- Çocuklar arasında 12-15 ve 15-18 ayrımını yaparak CMK.250 ile yetkili ağır Ceza Mahkemelerinde yarılanmasına neden olan, Terörle Mücadele Kanunun 9. 13 maddelerinin derhal kaldırılmasını,

9- Çocukların ağır ceza almalarına gerekçe olan Yargıtay Ceza Genel Kurul'unun ilgili kararın çocuk yararı gözetilmediği, insan haklarının temel kurallarıyla bağdaşmadığı düşünülerek yeniden gözden geçirilmesinin sağlanmasını,

10- Çocuk yararı gözetilerek uygulamada karşılaşılan sorunların çözülmesi amacıyla öncelikle komisyonun tespitlerde bulunmasını, daha sonra da en çok sorunun yaşadığı bölgelerde bulunan İnsan Hakları Kuruluşları, STK, Barolar, Çocuk Şube Müdürlükleri, Çocuk Savcıları ve Çocuk mahkemelerinde görev yapan hakimleri, mahkemelerde görev yapan uzmanların, Ceza İnfaz kurumlarında görev yapan ve infaz koruma memurlarının katıldığı "Nasıl Bir Uygulama istiyoruz" konulu bir arama konferansının yapılmasını,

11- Çocukların kanunla ihtilafa düşmemesi için özellikle Doğu ve Güneydoğu Anadolu'da bulunan derslik öğretmen sayısının artırılmasını, eğitimin daha kaliteli ve parasız yapılmasını,

12- Devletin Çocuk sorunlarına dair BÜTÇE ve uzman sayısının artırılmasını,

13- Devletin çocuk politikalarını oluştururken, çocukları ilgilendiren kanunları çıkarırken çocuk odaklı çalışan STK'larla ve çocuklarla bir araya gelmesini talep ediyoruz.