DEVLET BİREY İLİŞKİSİNDE KILIK-KIYAFET ***
“Kılık-kıyafet tarzı, toplumun estetik anlayışını yansıtan bir unsurdur. Toplumun kültürel gelişimiyle değişen estetik anlayışı, ilk defa kılık-kıyafet tarzı üzerinde yansımasını bulur. Dolayısıyla, bu estetik anlayışa uyum arz etmeyen kılık-kıyafet tarzları topluma hakim olan oto kontrol mekanizmalarıyla terk edilmeye mahkum olurlar.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi,
"Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı bir toplumsal olgu niteliğini taşıyan giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler; kültür ve gelenekle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu nedenlere bağlıdır;"(7.3.1989, 1/12 [AMKD, 25, sh. 144]). demek suretiyle bu gerçeğe işaret etmiştir (Ayrıca bkz. Danıştay, 8. Daire, 2.3.1994, 1993/843, 1994/686).
Hukuk ile kılık-kıyafet arasında şöyle bir ilişki kurulabilir:
Hukuk toplumunda fertler arası ilişkilerde güvenin hakim olması esastır. Bunun sonucu olarak; insanın toplumsal şartlarda ilişkiye girdiği şahısların kimliklerini teşhis etme, teşhis edebilme imkanına sahip olması gerekir. Bu itibarla; kimliğin ve hatta cinsiyetin teşhis edilemeyeceği bir tarzda kılık-kıyafet biçimine hukuk toplumunda müsaade edilemez. Dolayısıyla Devlet, kimliğin ve hatta cinsiyetin teşhis edilemeyeceği tarzda örtünme olgusu karşısında gerekli tedbirleri alabilir.
Bu hukuki ölçü, kimlik belgelerine yapıştırılacak (vesikalık) fotoğraflar açısından da geçerlidir.
Bu konudaki ikinci ölçü, Hukuk toplumunda toplumsal ilişkilerin seksüaliteden arı tutulmasıdır. Ceza hukukunda bu sınır "müstehcenlik" kavramıyla ifade edilmiş olup; bu sınırı aşan davranışlar, "alenen hayasızca vaz'u hareketler"olarak cezai müeyyide altına alınmıştır (TCK.. md. 419. 426 vd).
Bu hukuki ölçülere uygun bir örtünme gerçekleştirilmiş olmak kaydıyla; kılık-kıyafet tarzının belirlenmesi, Hukukun ve dolayısıyla Devletin müdahale edeceği bir alan değildir. Bunun sonucu olarak; dini saikle kadınların saçlarını ve boynunu örtecek şekilde giyinmelerine "laikliğe aykırı" olduğundan bahisle Devlet müdahale edemez. Bunun gibi, Devlet, kadınlara saçlarını ve boyunlarını örtecek şekilde giyinmelerini de emredemez. Böyle bir müdahale, din hürriyeti açısından hukuki olmayan bir sınırlama mahiyeti taşır (Aynı fikir için bkz. SELÇUK, Sami: Tartışma Kültürü ve Ötesi: Yeni Türkiye, Eylül-Ekim 1996, yıl 2, sayı 11 [Medya Özel Sayısı], sh. 262).
Çünkü insanlar (bayanlar), eğer inandıkları dinin (İslam'ın) gereği olarak vücutlarının belli bölgelerini (saç ve boyunlarını) örtüyorlarsa bu, ibadet hürriyetinin kullanılmasından ibarettir.
İbadet hürriyeti, düşünce hürriyetinin özel bir alanı olan din hürriyetinin dışa yansımasından başka bir şey değildir.
------------------------------------------------------------------------------------------------------
*** Başörtüsü ve genel olarak kılık-kıyafet ile ilgili olarak “Vakur Alperen ; Kılık Kıyafet Serbestisi ve Hukuku” adıyla yapılan çalışma, konuyu tarafsız ve doyurucu bir şekilde açıklamaktadır. Bu doyurucu çalışma karşısında yeni bir incelemeyi gerekli bulmadık.
Elbette ki tercih edilen kılık-kıyafet tarzı, güzel görünümlü ve temiz olmalıdır. Ancak bu hususlar, insanın kılık-kıyafetini belirleme hürriyetine hukuken müdahaleyi gerektirmez.
Toplumda zaman zaman "radikal" olarak nitelendirilebilen çeşitli kılık-kıyafet tarzları tezahür edebilir. Bu "radikal" kılık-kıyafet tarzları, dikkat çekmek gibi bir egoist saikle ya da siyasi ve toplumsal olaylara bir tepkiyi ifade sadedinde bir siyasi veya sosyal saikle benimsenmiş olabilir. Unutmamak gerekir ki; hangi saikle benimsenmiş olursa olsun, topluma hakim olan oto kontrol mekanizmalarının bu tür kılık-kıyafet tarzlarını bünyesinde barındırmaya müsaade etmeyeceği, sosyolojik bir vakıadır.” ( Vakur Alperen “Kılık Kıyafet Serbestisi ve Hukuk”)
KILIK-KIYAFET KONUSUNDAKİ KANUNİ
DÜZENLEMELER
Kanunlar Açısından Durumun Değerlendirilmesi
“..1982 Anayasası (md. 174) da; Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kurulduğu ilk yıllarda yürürlüğe konan bazı kanunları "İnkılap kanunları" olarak nitelendirmiş ve bu kanunların "yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılama(yacağını) ve yorumlanama(yacağı)”nı amirdir.. kanunlardan iki tanesinde kılık-kıyafet konusunda hüküm bulunmaktadır:
1) Kılık-kıyafet konusunda düzenleme getiren en önemli "İnkılap Kanunu", 25.11.1925 tarih ve 671 sayılı "Şapka İktisası Hakkında Kanun"dur (RG.: 28.11.1925/230).
Bu Kanuna göre; Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri dahil, bütün kamu görevlilerinin, bütün memur ve müstahdemlerin "şapka giymek mecburiyeti" vardır. Kanun, kamu görevlileri açısından "şapka giymek mecburiyeti"ni getirmekle beraber; vatandaşlar açısından bir yükümlülük ihdas etmemektedir.
Halen yürürlükte olan bu Kanunun icrası görevi, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kurulu'na verilmiştir. Ancak bugün, başta Milletvekilleri ve Bakanlar Kurulu Üyeleri olmak üzere, kamu görevlileri artık bu "mecburiyet"e riayet etmemektedir. Bu itibarla; bir "İnkılap kanunu" olan bu Kanun, artık metrukiyetle maluldür. Yani, hukuken varlığını devam ettirmekte ise de; günlük hayatta uygulaması artık mevcut değildir. Öyle ki, 16.7.1982 tarih ve 8/5 105 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık-kıyafetine Dair Yönetmelik" (RG.: 25.10.1982/17849) dahi artık şapka giyilmesinden bahsetmemektedir. Sadece kamu görevlileri açısından "şapka giymek mecburiyeti" getiren bu Kanun, artık "kadük" kanun mahiyetindedir.
Zaten bu Kanun, kadınların kılık-kıyafeti hakkında bir hüküm taşımamaktadır. Hukuktaki genel yorum kuralları, bu Kanunun kadınlar açısından da başörtüsü yasağı getirdiği şeklinde bir yoruma tabi tutulmasına müsaade etmez.
Dolayısıyla; "Şapka İktisası Hakkındaki Kanun" hükümlerinden hareketle, kadınların başörtüsü takmalarının yasaklanmış olduğunun iddia edilmesi mümkün değildir.
2) Bu konuyla ilgili ikinci "İnkılap kanunu" ise 3.12.1934 tarih ve 2596 sayılı "Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun"dur (RG.: 13.12.1934/2879).
Kanun'un 1.maddesi hükmü, sadece "ruhaniler"le ilgili olup. "ruhani kisve"lerin "mabet ve ayinler haricinde" taşınmasını yasaklamaktadır.
2. maddede, izcilik gibi sportif faaliyetlerin icrası ile ilgili kıyafet ve alametlerin belirlenmesi bir hukuki rejime tabi tutulmuştur.
Kanun'un 3. maddesiyle, yabancı bir devlete ait askeri veya sair resmi kıyafet ve alametlerin taşınması yasaklanmıştır.
Kanunda, "yabancı örgüt mensupları"nın kendi özel kıyafet ve alametleriyle ülkemizi ziyaret etmeleri, Bakanlar Kurulu'nun iznine tabi tutulmuştur (md. 4).
Kanun'un 5. maddesinde ise, ülkemizde görev yapan yabancı devlet memurlarının kıyafetlerinin uluslararası teamüllere tabi olduğu belirtilmiştir.
Bakanlar Kurulu, bu Kanunun uygulamasıyla ilgili olarak "Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanunun Tatbik Suretini Gösterir Nizamname"yi çıkarmıştır (RG.: 18.2.1935/2933).
Açıkça görülmektedir ki; söz konusu Kanun ve Tüzükte öğrencilerin ve kamu görevlilerinin kılık ve kıyafetiyle ilgili bir hüküm mevcut değildir. Dolayısıyla, bu Kanun ve Tüzük (Nizamname) hükümlerinden hareketle başörtüsünün "yasak" olduğu sonucuna ulaşmak hukuken mümkün değildir.
YÜKSEK MAHKEME KARARLARI
VE KILIK-KIYAFET SERBESTİSİ
Gerek Danıştay'ın gerek Anayasa Mahkemesi'nin, bayanların din hürriyetinin gereği olarak saç ve boyunlarını örtmelerinin laiklikle "bağdaşmadığı" doğrultusunda müteaddit kararları mevcuttur. Meselenin aydınlığa kavuşmasını temin için bu kararların genel bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir...
A- Danıştay Kararları
1980'li yıllarda Yükseköğretim Kurumlarında bayan öğrencilerin boyun ve saçları örtülü bir şekilde derslere alınmamasından kaynaklanan ihtilaflar nedeniyle; Danıştay şu ilginç kararı vermiştir:
"Yeterli öğretim görmemiş bazı kızlarımız hiç bir özel düşünceleri olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmektedirler. Ancak, bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir.-Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak, kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. - (Bu öğrenciler ) Yüksek öğrenim görmek üzere okula geldiği sırada dahi baş örtüsünü çıkartmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulun(maktadırlar) ..." (Danıştay, 8. Daire, 23.2.1984, 207/330 [Danıştay Dergisi, sayı 56-57, yıl 1985, sh. 317/3l8j. Ayrıca bkz. Danıştay 8. Daire, 16.11.1987, 128/486 [Danıştay Dergisi, sayı 70-71, yıl 1988, sh. 390 vd.j; Danıştay 8. Daire, 27.6.1988, 178/5 12 [Danıştay Dergisi, sayı 72-73, yıl 1989, sh. 458 d.])
Danıştay; 1990 yılında Yükseköğretim Kanunu'na eklenen "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık-kıyafet serbesttir" şeklindeki hükme rağmen; Hukuka açık seçik aykırı olan bu içtihadındaki kararlılığını sürdürmektedir:..
"... çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikle kılık kıyafet giyen, başörtüsü veya türban takan öğrencinin, Atatürk inkılap ve ilkelerine aykırı davrandığı, böylelikle Yükseköğretim öğrencisi olma sıfatının gerektirdiği itibar ve güven duygusunu sarstığı açık bulunmaktadır." (Danıştay İdari Davalar DGK, 16.6.1994. 1993/61, 1994/327).
Dikkat edilmelidir ki; bu kararları veren Mahkeme; bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığını incelemekle görevli bir İdari Yargı merciidir; bir başka ifadeyle, bir ceza mahkemesi değildir. Bu davada bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı tespit edilmeye çalışılırken, bu idari işleme maruz kalan kişilerin "saik"leri ön plana çıkarılmak istenmiştir. Böylece, bir idari işlemin hukuk kuralları karşısında durumunu değerlendirmek bir yana bırakılmış; din hürriyetini kullanmanın bir sonucu olarak saçlarını örten bayan öğrencilerin "sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsedikleri" önyargısından hareketle, kişilerin eğitim ve öğretim hakkı gibi bir temel hak ve hürriyetten yoksun bırakılmasının mücerret bir şekilde "doğru ve hukuka uygun" olduğu sonucuna ulaşılmıştır (Danıştay'ın bu kararları hakkında İdare Hukuku açısından yapılan eleştiriler için bkz. ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul, 1994, sh.101,108)
Danıştay'ın idari yargı esaslarına aykırı bir şekilde verdiği bu kararlarda yükseköğretim gören bayan öğrencilerin dini inançları gereği boyun ve saçlarını örten bir kıyafet tarzını benimsemeleri, yani başörtüsü takmaları "Atatürk ilke ve inkılapları"na, "laik Cumhuriyet ilkeleri"ne bir "başkaldırı"nın "simge"si olarak değerlendirilmiştir.
Bu anlayışa göre, Devletin eğitim ve öğretim kurumlarında hiç veya yeterli derecede eğitim ve öğretim görmemiş bayanların, geleneklerin etkisinde kalarak başörtüsü takmaları hoşgörüyle karşılanabilir. Ancak, yükseköğrenim görecek bir olgunluğa ulaşmış olan bayanların artık geleneklerin etkisinde kalarak başlarını örtmesi söz konusu değildir. Buna rağmen, bu insanlar başörtüsü takmakta ısrar ediyorlarsa; bu, "Atatürk ilke ve inkılapları"na ve "laik Cumhuriyet ilke/eri"ne bir "karşı çıkış"ın ifadesidir. Yüksek Mahkeme'ye göre bu, "2+2=4" gibi bir "gerçek"tir.
Danıştay'ın bu "yargı"ya ulaşırken hangi bilimsel verilerden hareket etmiş olduğu kararlardan anlaşılmamaktadır. Mahkeme kararlarının akla, bilime ve gerçeklere uygun bir gerekçeye dayanması gerektiği vakıası karşısında; bu kararların ancak bir peşin hükmün, bir önyargının ürünü olduğunu söylemek yanlış olmaz. Çünkü, bu insanlar sadece "Müslüman oldukları için" başörtüsü taktıklarını ifade etmektedirler. Buna rağmen, bir öğrencinin münhasıran "Atatürk ilke ve inkılapları"na ve "laik Cumhuriyet ilkeleri"ne "karşı çıkış"ın bir "simge"si olarak başörtüsü taktığı iddia ediliyorsa; bunun somut dayanaklarının ortaya konması gerekir. Aksi anlayış, üniversitede öğrenim görmesine rağmen hala dini inançları nedeniyle boyun ve saçlarını örtmeye devam eden her bayanı "Atatürk ilke ve inkılapları"nın ve "laik Cumhuriyet ilkeleri"nin "düşmanı" olarak görmeyi gerektirir. Böyle bir anlayışın toplumsal barış acısından ne derece büyük bir tehlike ifade ettiğini izah etmeye gerek yoktur.
Eğer bir insan "Atatürk ilke ve inkılapları"na ve "laik Cumhuriyet ilkeleri"ne karşı çıktığı için başörtüsü takıyorsa; bunun çaresi, bu insanların bir hak olarak iktisap ettikleri yükseköğrenim görme imkanından mahrum bırakılması ve "ancak başlarınızı açarsanız bu hakkınızı kullanabilirsiniz" şeklindeki bir yaklaşımla başlarını açmaya zorlanması değildir. Bunun çaresi, özgür düşünce ortamında tartışarak gerçeklere ulaşmaktır. Bunun kurumlaştığı yer de Üniversitedir. "Üniversite", insana üniversiter düşünce metodolojisinin öğretildiği kurumdur, ortamdır. "Üniversiter düşünce", dogmalardan, önyargılardan soyutlanarak doğruya, gerçeğe, hakka ulaşmaya matuf düşünmeyi ifade etmektedir. Üniversiteler bu düşünce metodolojisinden hareketle insanın bilgilendirildiği kurumlardır. Bu karakteri dolayısıyladır ki; dünyada üniversiteler, öğrenci olsun veya olmasın, doğru ve gerçek bilgiye, hak bilgisine ulaşmak isteyen herkese kapılarını açık tutmaktadırlar.
Üniversiteler insana belli bir düşünce modelinin, belli bir hayat felsefesinin kabullendirildiği kurumlar değildir. Üniversiteler, belli bir dünya görüşünün, bulundukları ülke devletinin benimsediği "resmi ideoloji"nin insanlara kabullendirilmesi amacı güdemezler. Üniversiteler, doğruya, gerçeğe ve hakka ulaşma uğruna insana her şeyi sorgulayabilme, tartışabilme imkanının sunulduğu kurumlardır.
Belli bir kılık-kıyafet tarzını benimsemiş bulunan insanların (başörtülü bayan öğrencilerin) yükseköğretim kurumlarına sokulmaması, üniversitelerde derslere ve imtihanlara alınmaması; yukarıda izah ettiğimiz "Üniversite" kimliği ile bağdaşmadığı gibi; bu insanların eğitim ve öğretim hakkını engellemektedir. Hiçbir hukuki dayanağı olmayan bu uygulamalar, olsa olsa özgürlüklerden ve dolayısıyla gerçeklerden korkmakla izah edilebilir.
B. Anayasa Mahkemesi (AYM) Kararları
1. Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 tarih ve 12 sayılı Kararı
10.12.1988 tarih ve 3511 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na bir "Ek Madde" ilave edilmişti (Ek Madde 16). Bu madde hükmü aynen şöyleydi:
"Yükseköğretim Kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir" Anayasa Mahkemesi, bu Kanunu Anayasa'ya "aykırı" olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir: 7.3.1989, E.1988/1, K.1989/12 (RG.: 5.7.1989/20216; AMKD, sayı 25, sh. 133 vd).
Anayasa Mahkemesi, bu Kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmesinin yanı sıra; Kararın gerekçe kısmında bayan öğrencilerin dini inançları gereği olarak saç ve boyunlarını örtmelerinin de laikliğe, Anayasa'ya ve çeşitli Kanunlara "aykırı" olduğu "yargı"sında bulunmuştur.
Bu kararın, Anayasa Yargısı açısından değerlendirmesini yapmadan önce, kılık-kıyafet serbestisi açısından bir tahlile tabi tutulmasını gerekli görmekteyiz. Bu amaçla; Karar metni, kısaltılarak ve sadeleştirilerek kısmen iktibas edilmiştir ;
Din hürriyetinin kullanılmasının bir sonucu olarak bayanların saç ve boyunlarını örtmeleri, "bireysel hayatta dinin tezahür biçimi olduğu için,"' özgür düşünce gereklerine", "aklın ve bilimin gereklerin"e ters düşmektedir (AYM,7.3.1989,1/12[AMKD,say.25, sh. 151]).
"Anayasadaki laiklik ilkesine ve laik eğitim kuralları"na aykırı olan başörtüsünün takılmasının "demokratik bir hak olduğu savunulamaz" (AYM, 7.3.1989, 1/12 LAMKD, sayı 25, sh. 150]).
İster memur, ister işçi olsun, hatta isterse öğrenci statüsünde olsun, bir kamusal faaliyetin icrasına katılan kişilerin "dinsel gereklere göre" giyim kuşamını belirlemesi, laiklik ilkesiyle bağdaşmaz (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 149]).
Bayanların saç ve boyunlarını örtmeleri, "savunulamaz, korunulamaz"! Çünkü, "özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılması düşünülemez" (AYM, 7.3.1989, 1/12 LAMKD, sayı 25, sh. 152]).
Din hürriyetinin kullanılmasının bir sonucu olarak bayanların saç ve boyunlarını örtmelerine yani başörtüsüne "serbestlik tanınması, bir tür yönlendirme, bir anlamda zorlamadır" (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 153]).
Yükseköğretim Kurumlarında öğrenim gören bayanların saç ve boyunlarını örten bir kıyafetle derslere girmesine imkan tanınması, "özellikle gençler arasında sosyal görüş, inanç, din ve mezhep ayrılığını kışkırtarak bölünmelerine yol açabilecek, sonuçta devlet ve ulus bütünlüğünü, kamu düzenini ve güvenliğini bozabilecek"tir (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 153]).
Bayanların saç ve boyunlarını örtmelerini bir "simge" olarak değerlendiren Yüksek Mahkeme'ye göre, başörtüsü ile "vicdan özgürlüğü ... kullanılamaz, yararlanılamaz duruma düşür(ül)mek"tedir (AYM, 7.3.1989, 1/12 LAMKD, sayı 25, sh. 153/154]).
Başörtüsüne serbesti tanınmasıyla "toplumun (din ve ibadet hürriyetine ilişkin) haklardan yoksun kalması tehlikesi doğabilir" (AYM,7.3.89, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 154]).
"Yükseköğretim kurumlarında giysilerin başörtü ve türbanın dini inanca dayandırılması, çağın gereklerine aykırıdır. Çağa, güne, ortama, koşula, duruma uygun olarak herkes istediği biçimde giyinir. Dini (ve) çağdışı (olan) ...başörtüsü kullanımında belli biçim ve zorunluluk, vicdan ve dine inanç özgürlükleriyle uyuşmamaktadır. ... Belli biçimde giyinmek özgürlüğü, dini inancı aynı, ayrı olanlar ve olmayanlar arasında farklılık yaratmaktadır. ... Giyim konusu, Türk Devrimi ve Atatürk İlkeleriyle sınırlı(dır. Giyim konusu,) vicdan özgürlüğü konusu da değildir" (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 154]).
Kıyafet meselesi "salt bir biçimsel görüntü konusu değildir Dini' nitelikli giysiler ... laiklik ilkesine ters düş"mektedir (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 155]).
25.11.1925 tarih ve 671 sayılı "Şapka İktisası Hakkında Kanun" ile "giyimle din arasında kurulmak istenen bağ koparılmıştır. ”Giyim kuşam tarzının "dini gerekler"le belirlenmesinin önüne geçilmiştir (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 156]).
Bayanların saç ve boyunlarını örten bir kıyafetle "derslere....girme(si)nin özgürlük ve özerklikle ilgisi" bulunmamaktadır (Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 156]).
Kararın ilişkin olduğu dava dosyasında Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulu'nun 30.12.1980 tarih ve 77 sayılı şu görüşü bulunmaktadır:
"Müslüman hanımların başlarını örtmeleri,vücutlarının el, yüz ve ayakları dışında kalan kısımlarını yabancı erkekler yanında açık bulundurmamaları, bazı çevrelerde sanıldığı gibi belli bir zümrenin sonradan ortaya çıkardığı bir adet veya işaret değil, İslam Dini'nin bir hükmüdür."
Buna rağmen Yüksek Mahkeme, -dolaylı olarak- başın örtülmesinin İslami esaslara uygun olup olmadığının bile "tartışmalı" bir husus teşkil ettiğini ifade etmiştir (Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 154]).
Din hürriyetinin kullanılmasından ibaret olan boyun ve saçların örtülmesi vakıasına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi'nin ileri sürdüğü hukuki dayanaktan yoksun bu görüşlerin birkaçı üzerinde durmak gerekir ;
a. Bayanların boyun ve saçlarını örtmesi, laikliğe aykırı mıdır?
Bu sorunun sağlıklı bir şekilde cevaplandırılabilmesi için laiklik kavramının Anayasa sistemimiz açısından ne anlama geldiğini tayin etmek gerekir:
Laiklik ilkesi, 1982 Anayasası'nın gerek "Başlangıç" kısmında, gerek 2. maddesinde devletin bir niteliği olarak belirlenmiştir. Anayasa'nın 4. maddesinde de bu ilkenin değişmez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'ya göre; "Türkiye Cumhuriyeti, ...demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." (mad. 2). Böylece, laiklik, devletin bir niteliği ve vasfı olarak tezahür etmektedir.
Laiklik kavramının ne anlama geldiği, tanımının ne olduğu konusunda çıkan tereddütler ve uygulamada bunun sebebiyet verdiği suiistimaller üzerine; 1982 Anayasası'nın 2. maddesinin gerekçesinde bu kavramın tanımının yapılması gereği hissedilmiştir. Buna göre;
"Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir."
Keza, Anayasa'da laiklik kavramıyla ilgili olarak şu temel prensiplere yer verilmiştir: "Laiklik ilkesinin gereği (olarak,) kutsal din duyguları..., devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamaz.” (1982 Anayasası, "Başlangıç" kısmı).
"Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlamak amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" (1982 AY., mad. 24/5).
"Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz" (1982 AY., md.24/3).
"İbadet,dini ayin ve törenler",prensip olarak serbesttir.( 1982 AY., md. 24/2 )
Ancak, "ibadet, dini ayin ve törenler", Anayasa'nın 14. maddesi hükümlerine aykırı olamaz (1982 AY., mad. 24/2).
Anayasa'nın 14. maddesinin ilgili fıkra metini şöyledir:
"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar." (fıkra 1).
"Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz" (fıkra3).
Bütün bu Anayasa hükümlerinden şu sonuçları çıkarmaktayız:
(1) Laiklik kavramı, Anayasa'daki tabirle, "hiçbir zaman dinsizlik" olarak yorumlanamaz. Başka bir ifadeyle; laiklik toplumsal ilişkilerin manevi değerlerden soyutlanmasını gerektirmez. Toplum barışı açısından, milli birlik ve bütünlüğümüz açısından hayati önemi haiz olan ahlaki ve manevi değerlerimizi dinden soyutlamak mümkün değildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, başka kararlarında yer verdiği şu ifadelerle bu hakikate işaret etmiştir:
Bir kamu hizmeti olan din hizmetlerinin Devlet eliyle ifa edilmesinin amacı, "... dinin toplum için manevi bir disiplin olmasının sağlanması ve böylece Türk Milletinin çağdaş uygarlık seviyesine erişmesi, yücelmesi ana ereğinin gerçekleştirilmesi"nin temin edilmesidir. Dolayısıyla, bunun "Anayasa'da yer alan ve nitelikleri açıklanan laiklik esaslarına aykırı bir yanı bulunmamaktadır.” (AYM, 21.10.1971, 53/76 [AMKD, sayı 10, sh. 67/68]).
"Din, ahlak kurallarını içeren sosyal bir olgudur" (AYM, 11.2.1987, 12/4 [AMKD, sayı 25, sh. 47 vd, 80]).
(2) Laiklik, devletin bir niteliğidir. Laiklik ilkesi gereğince, Devlet, dinler karşısında olduğu gibi, felsefi ve siyasi görüşler karşısında da tarafsız olmalıdır. Kişiler belli bir dini inanca, belli bir felsefi görüşe mensup olabilirler veya, belli bir dini inancı benimsememiş olabilirler. Devlet, gerek kamusal faaliyetlerin yürütümünde istihdam açısından gerek kamu hizmetlerinden yararlanma açısından, bu kişiler arasında belli bir dini inancı, belli bir felsefi görüşü benimsemiş veya benimsememiş olması dolayısıyla herhangi bir ayırım yapamaz.
(3) "Hukuki yönden, klasik anlamda laiklik, din ve Devlet işlerinin birbirinden ayrılması anlamına gelmektedir. Ayrılık, dinin Devlet işlerine, Devletin de din işlerine karışmaması biçimindedir. ..." (AYM, 21.10.1971, 53/76 [AMKD, sayı 10, sh. 61]).
Ancak, toplumumuzdaki din ve devlet işlerine ilişkin tarihi tecrübeler dolayısıyla; laiklik kavramının "devletin din işlerine karışmaması" şeklindeki anlamından ayrılınmış ve genel idare içinde "Diyanet İşleri Başkanlığı" adıyla sui generis bir kuruluşa yer verilmiştir. Böyle bir kuruluşa genel idare teşkilatı içinde yer verilmiş olması, laiklik ilkesine aykırı bulunmamıştır.(AYM, 21.10.1971, 5 3/76 FAMKD, sayı 10, sh. 52 vd.]).
Demek ki; laiklik kavramının muhtevasıyla ilgili olarak batı ülkelerinden ayrılınan tek nokta, ülkemizde Diyanet İşleri Başkanlığı'na genel idare yapısı içinde yer verilmiş olmasından ibarettir. Buna karşılık; din hürriyeti, düşünceyi açıklama hürriyeti, eğitim ve öğretim hakkı gibi hak ve hürriyetlerin muhtevasının belirlenmesi açısından İnsan Hakları ve Hukuk Devleti fikrinin gelişmiş bulunduğu ülkelerdeki hukuki ölçünün ülkemizde de benimsenmesine ve uygulanmasına hiçbir engel yoktur. Bu itibarla, "ülkemize özgü tarihsel nedenler"den bahisle ve özellikle, İslam Dininin çeşitli yorum ve uygulama biçimleri gerekçe gösterilerek; insanların doğal olarak sahip bulundukları temel hak ve hürriyetler, bu doğallığın gereği olan sınırları aşılarak, haksız bir sınırlamaya tabi tutulamaz.
(4) Laiklik, dinin şahsi veya siyasi nüfuz elde edilmesi amacına matuf olarak istismarına da müsaade etmemektedir. Anayasa'nın 24. maddesinin son fıkrasındaki yasakla amaçlanan; dinin ve din duygularının şahsi veya siyasi nüfuz elde etmek amacıyla, dinin aldatma aracı haline getirilmesinin önlenmesidir. Burada dikkat edilmesi gereken şey, "din ve vicdan özgürlüğünün suiistimalidir", bir başka ifadeyle, hakkın kötüye kullanılmasıdır (DİNÇKOL, Bihter’in: 1982 Anayasası Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Laiklik, İstanbul, 1992, sh. 104). Yoksa, "dini inançları açıklamak, yani dini yaymak, yerleşmesine çalışmak", yasaklanmış değildir (SOYSAL, Mümtaz: 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 6. bası, İstanbul, 1986, sh. 261).
Anayasa'nın 24. maddesi hükmüyle ifade edilmek istenen husus gerekçede de belirtildiği gibi, "...dinin ve dini duyguların siyasi amaçlara alet edilmesi(nin) yasaklanmasıdır.” Dini ve din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar etmeyen ve kötüye kullanmayan bir düşünce açıklaması yasaklanmamıştır. Burada önemli olan güdülen amaçtır: Eğer "dini, din duygularını ya da dince kutsal sayılan şeyleri istismar etme ve kötüye kullanma kastı" varsa, artık düşünce açıklama hürriyetinin kullanılmasından bahsedilemez. Bu durumda, bir hakkın kötüye kullanılması söz konusudur. Ancak, böyle bir kötüye kullanma ve istismar etme amacı güdülmüyorsa; mesela devletin hukuki, siyasi veya sosyal yapısını dini esaslara dayandırmaya yönelik düşünce açıklamaları yasaklanmış değildir (SOYSAL, sh. 261).
(5) "Ferdin manevi hayatına ilişkin olan dini inanç bölümünde sınırsız bir hürriyet tanınmış" olmakla birlikte, "din hürriyetinden doğan hakların bireyin (hayatından çıkıp) toplum alanına taşması ve toplumun huzurunu ve çıkarlarını tehdit eden eylem ve davranışlara dönüşmesinin, milletin çıkarlarını ve huzurunu korumakla yükümlü olan Devletçe önlenmesi zorunludur. Bu nedenle, din hürriyetinin bu bölümünün sınırlamalara tabi tutulmak zorunluluk" arz etmektedir.Bu konudaki temel sınırlama ölçütünü, kamu düzeni ve kamu güvenliği oluşturmaktadır (AYM. 21.10. 1971, 53/76 [AMKD, sayı 10, sh. 64]; AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 23, sh. 1461).
Din hürriyeti, ibadet hürriyetini, yani inançların dış dünyada ortaya konulmasını da kapsamaktadır. (DINÇKOL, sh. 85).
Ancak, inançların dış dünyada ortaya konulması açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu amaçla icra edilen fiillerin toplumda diğer fertlerin haklarını ihlal etmemesi ve onları rahatsız etmemesidir (BAŞGİL, Ali Fuat: Din ve Laiklik, 6. bası, İstanbul, 1985, sh. 101 vd.; DINÇKOL, sh. 86).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nda 25 Kasım 1981 tarihinde kabul edilen bildiride, din hürriyeti barışın temel yapı taşı olarak nitelendirildikten sonra, bu hürriyetin uygulamaya ilişkin yönü açısından aynı sınırlamalara yer verilmiştir.
Anayasa'ya göre; a) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, b) Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, c) Temel hak ve hürriyetleri yok etmek, d)Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak, e) Dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak, f) Bunların dışında herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacına matuf olarak ibadet yapılamaz, dini ayin ve tören düzenlenemez.
Türkiye ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni onaylamıştır. Anayasa'ya göre iç hukukumuz açısından kanun hükmünde olan bu Sözleşmenin 9. maddesi de din hürriyeti açısından aynı ölçüleri benimsemiştir:
"1. Herkesin düşünce,vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır; Bu hak, din ya da inancını değiştirme özgürlüğüyle, din ya da inancını tek başına veya topluca ve açık ya da özel olarak ibadet, öğretme, uygulama ve gözetme yoluyla açıklama özgürlüğünü de kapsar.
2. Din ve inancı açıklama özgürlüğü, ancak, demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin gerekleri -kamu düzeninin, genel sağlık ve ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olan ve yasayla konulan sınırlamalara bağlıdır."
Din hürriyeti açısından söz konusu olan bu sınırlama sebeplerinden hiçbirisi, bayanların boyun ve saçlarını örten bir kıyafet biçimini belirlemelerine müdahale hakkı vermez.
Bu anayasal hükümlere rağmen; Anayasa Mahkemesi, yukarıda sözünü ettiğimiz kararında laiklik kavramına; devletin niteliği olarak, din hürriyetini, düşünce hürriyetini, eğitim ve öğretim hürriyetini güvence altına almaya matuf bir anlam vermeyip; Anayasa'daki tanımını aşarak, bu kavrama bir "dünya görüşü" hüviyetini vermiştir:
"Laiklik, orta çağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığı ile gelişen özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimidir. Çağdaş bilim, skolastik düşünce tarzının yıkılmasıyla doğmuş ve gelişmiştir" (AYM, 7.3.89, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 144]).
"... (L)aiklik din-devlet işleri ayrılığı biçiminde daraltılamaz. Boyutları daha büyük, alanı daha geniş bir uygarlık, özgürlük ve çağdaşlık ortamıdır; Türkiye'nin modernleşme felsefesi, insanca yaşama yöntemidir; İnsanlık idealidir." (AYM, 7.3.1989, 1/12 LAMKD, sayı 25, sh. 147]).
**(L)aiklik Türkiye'nin yaşam felsefesidir.(AYM,73.1989,1/12[AMKI).
"Çağdaşlaşmayı hızlandıran ve Türk Devrimi' nın kaynağı olan laiklik ilkesi toplumun akıl ve bilim dışı düşüncelerle yargılardan uzak kalmasını amaçlar" (AYM, 7.3.1989, 1/12 LAMKD, sayı 25, sh. 147]).
"Laikliğin Türk Devriminin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın temeli olduğu bir gerçektir." (AYM, 7.3.1989, 1/12 IIAMKD, sayı 25, sh. 150]).
"Laiklik, bireysel, toplumsal düzeyde ve devlet işlerinde metafizik dışında özgür düşünce gereklerine bağlanır. Kişisel ve toplumsal yaşamın siyasal yönden düzenlenmesinde aklın ve bilimin gereklerini zorunlu kılar;" (AYM, 7.3.1989, 1/12 LAMKD, sayı 25, sh. 151]).
Anayasa Mahkemesinin bu kararında laiklik artık devletin bir niteliği olmayı aşmış, Türk toplumunun bir "hayat felsefesi" karakterini kazanmıştır.
Bu "hayat felsefesi"nde "bireysel ... düzeyde ... metafizik dışında özgür düşünce gereklerine bağlanı(lı)r."
Bu "hayat felsefesi"nde metafiziğin, yani maneviyatın hiçbir yeri yoktur. Çünkü, "özgür düşünce" ancak metafizik, yani maneviyat dışında mümkündür!
Bu "hayat felsefesi"ne göre, "din, kendi alanında, vicdanlardaki yerinde, Tanrı-insan arasındaki inanış olgusudur. (Din,) kişinin iç - inanç dünyasının düzenleyicisi olarak bir fonksiyon icra eder.” (AYM, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, sayı 25, sh. 147]). Yani, dinin toplumsal hayatta, sosyal ilişkilerde hiçbir tezahürü olamaz.
Laikliğin bu şekilde yorumu, müteal değerleri inkar eden ve Batıda artık terk edilmeye yüz tutmuş olan materyalist felsefeyi dev
